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民间法在中国法治建设中作用研究 　　【摘 要】在中国的法治建设和司法实践中，时常出现“情”与“法”相冲突的现象。这很大程度上是因为，通过法律移植进入中国的西方法治观念同中国“本土法律资源”之间存在着差异，从而使国家法律的构建不能完全适应中国社会，发生体现“情理”的“民间法”排斥体现“法理”的“国家法”的现象。因此，实现“国家法”与“民间法”之间的良性互动或许是解决冲突的关键所在。 　　【关键词】民间法；国家法；中国本土；法治建设 　　一、“民间法”例证 　　案例一：《秋菊打官司》。在电影中，秋菊费尽周折为了讨一个“说法”，可是当法律真正给她一个“说法”――村长被刑拘――的时候，秋菊却表现出无尽的迷惑和不解i。事实上，秋菊不仅没有得到自己想要的“说法”，她生活在其中的乡土秩序也被打破了。很难想象村长在被释放后还能与秋菊家不计前嫌，更何况村长还是秋菊的救命恩人。更大的可能是，秋菊已经被同村的其他村民视为一个“不安分的异类”，一个规矩的僭越者，这势必会影响其未来的正常生活。事实上，在一个村落文化浓厚的环境中，任何无视既定规矩的人都将招来村民的议论，而在一个“生于斯，长于斯”的环境中，这种议论足以置人于“死地”ii。 　　案例二：彩礼制度。在婚姻制度中，彩礼并未由法律规定，成为结婚的法定要件，但在民间，特别是广大农村地区，彩礼却成为双方家庭和当事人之间具有约束力的约定，反悔的一方即是“理亏”的一方，至少要承担返还彩礼的义务。然而，根据现行司法政策，对请求返还彩礼的案件一般处理原则却是，自愿给予的彩礼一般不退，若彩礼价值较昂，致送礼一方生活困难的，可酌情退还部分或大部。 　　案例三：“偷一罚十”。一名男子在某商场因未付款而带走商品被该商场按“偷一罚十”的店规罚款1200元，并留有认偷认罚字据。事后，该男子以其并非偷窃而是忘记付钱为由要求商场退还罚款未果，遂向法院起诉。法院审理认为，该商场不具有执法权，因此，罚款必须立即返还给原告。判决公布之后，不少人为商场鸣冤，认为“偷一罚十”是民间惯例，即便不是法律也是顾客与店家之间的一种契约，应当具有约束力。法院判决不仅没有保护商家利益，反而给人留下偏袒小偷、亵渎正义的印象。iii 　　上述三个案例共同点是当事人基于“民间法”提出的主张并没有得到国家“正式法律”的支持，由此，中国在法治建设过程中，出现了一大批困惑的“秋菊”。 　　二、国家法与民间法之间的张力 　　经过多年努力，我国法治建设取得了重要成就，但与此同时，在具体实践层面却存在诸多困境，其中很重要的一个就是法律与情理之间的关系问题，这主要体现为“国家法”与“民间法”之间存在的张力。 　　（一）什么是“民间法” 　　国家法与民间法分别是法理学建构其理论大厦时所关注的对象，自然法学派、法律实证主义、分析法学派、统一法学派乃至新近的批判法学都是以国家法（正式法）为关注对象的，历史法学派、法律人类学都是以民间习惯法（非正式法）为关注对象的。iv 　　对于国家法的概念，简单来讲就是由国家制定或认可，以国家强制力保障实施的、具有普遍约束力的社会规范。然而，究竟什么是民间法，其具体包括哪些内容，却很少有所论述。在《法律规避和法律多元》一文中，苏力老师指出：“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’――在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”v奥地利法学家埃利希认为：“法律发展的重心不在自身，即不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”vi在他看来，除了由国家制定的正式法律之外，社会中还存在另一种法律秩序――“活法”，二者共同构成了社会法律秩序的基础。“活法”是联合体的内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律。这种法律除了来源于现代法律文件，还来源于对生活、商业、惯例的直接观察，甚至包括为法律条文所不认可的东西。这一概念与苏力老师关于民间法的论述基本上是一致的。也就是说，人们的行为不仅受国家正式的法律的规制，同时还受到他们生活在其中的“活法”的影响。 　　（二）国家法的“夺权” 　　在国家正式法律尚未涉及的领域，多数情况下都会存在一套自足的运作秩序――民间法或“活法”，否则该领域不可能长久的存在下去。这种秩序通常由一个具有组织性和权威性的团体所维护，例如某个村落中的族长大会。长久以来，民间法与国家法所共同构成的多元纠纷解决机制，在维护社会秩序稳定方面发挥着重要作用。然而，一旦正式法律制度的管辖范围与民间法的管辖范围发生重叠，二者之间的紧张关系就有可能显现出来。此时，如果以风俗习惯为基础的民间法同国家正式法律所构想的秩序不相一致，就可能产生严重的社会或法律问题。秋菊的遭遇就是很好例证，正式法律制度不仅没