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关键字广告初始兴趣混淆商标侵权分析 　　 　　摘 要：“关键字广告”在商业利益的驱动下，市场份额保持增长，而由此引发的商标权人的诉讼也日益增加，通过整理国内外大量相关案例，在对“关键字广告”的性质分析、初始兴趣混淆理论在网络环境下的适用分析的基础上，对“关键字广告”引起的初始兴趣混淆的商标侵权进行分析。会在很大程度上有利于初始兴趣混淆理论在网络环境下适用的研究与应用。 　　关键词：关键字广告；初始兴趣混淆；商标侵权 　　中图分类号：D923.43 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）08-0119-03 　　网站就如同在一个黑匣子里一般，无法简单地通过设置“标签元”或者其他类似的方式来提高在搜索引擎的搜索结果中的地位和排序。因此，在巨大商业利益的驱动下，搜索引擎的关键字广告竞价服务（“AdWords”）孕育而生，并且在诞生之日起，就持续获得高度关注，2013年Q2搜索引擎广告服务占据网络广告市场份额就超过34% 。 　　一、相关案例 　　（一）国内案例 　　最为典型的案例即是大众搬场诉百度商标侵权案。该案将利用他人商标作为竞价排名关键词在网上进行品牌推广的行为定性为侵权。在该案中，用户在百度搜索中键入“大众搬场”，就会显示数十万条相关搜索结果，而这些搜索结果所指引的网站均是从事搬场业务的不同公司，同时混杂冒充标注正规大众搬场公司标志及文字介绍的假冒公司。原告遂提起诉讼。受理法院上海二中院于2008年对该案做出判决，判决认为，接受百度网站“竞价排名”服务的第三方网站未经许可擅自在其他网站上使用“大众搬场”等字样，使相关公众对其提供的搬场服务的来源产生误认，侵犯了原告的商标专用权，百度网站的经营者以及“竞价排名”业务的负责主体对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务，构成帮助侵权。 　　2011年3月，杭州滨江法院开庭审理了一起关键字广告的商标侵权案件。该案中，盘古自动化公司以商标专用权的被侵犯为由，将盟控仪表和百度公司一起告上了法庭。本案中，法院认为百度公司在与客户签订的网上协议时，已经明确要求对方设置的关键词不能侵犯他人相关权利。同时，在起诉前，百度公司也没有收到盘古公司的通知或投诉。在盘古公司起诉后，百度公司已经断开了相关链接，此案中，法院认为百度公司不构成侵权。 　　国内另一起典型案例即是大众搬场诉百度商标侵权案，该案将利用他人商标作为竞价排名关键词在网上进行品牌推广的行为定性为侵权。 　　（二）国外案例 　　在Storus Corp诉 Aroa Marketing, Inc.中，法院采用了初始兴趣混淆理论，法院认为，被告的这种行为已经构成了商标侵权行为。处理原告诉求时，法院从产品的相关度、商标的相似度以及网络环境下的营销渠道等多因素进行考察，认为尽管被告的行为并没有造成消费者对于产品的来源混淆，但是被告却不正当地利用原告的商标将原来属于原告的客户诱引至被告网站。 　　以上案例，在被学者或者法务工作者讨论时，均谈及了“初始兴趣混淆”的相关概念和理论。有学者在对初始兴趣混淆理论做出解释时，认为：经营者使用了与他人品牌相同或相近似的商标，从而发生了“混淆误认”，并因此使消费者产生了购买商品的初始兴趣，即使消费者在实际购买时已经发现该产品并非引发其兴趣的品牌，但其仍然有可能购买该商品。 　　初始兴趣混淆理论的最大价值用于处理解决在“注意力经济”的互联网时代中的各种“搭便车”的行为。本文在对“关键字广告”的性质分析、初始兴趣混淆理论在网络环境下的适用分析的基础上，判断“关键字广告”的行为是属于商标法规制的范畴，还是落入不正当竞争的范围，从而进一步对“关键字广告”引起的初始兴趣混淆的商标侵权进行分析。 　　二、“关键字广告”的性质分析 　　（一）“销售‘关键字广告’”的性质的分析 　　在Government Employees Insurance公司诉Google公司一案(GEICO I案)中，原告针对被告谷歌公司在未经原告授权的情况下，使用原告商标作为关键字生成赞助链接广告这一行为在美国弗吉尼亚东区地方法院提起诉讼。在处理该问题时，法院首先分析了是否有足够证据证明该商标的使用构成了兰哈姆法下的“商业使用”。法院在审理过程中认为，门户网站以及搜索引擎在关键字位置（keyword placement）出售广告的行为，正是在利用这些著名商标的强大吸引力和积累的商誉。除此之外，原告被要求证明存在“混淆的可能”时，原告认为（法院也认可）传统的混淆判断标准已经没有办法来适用，原告要求法院使用在“Brookfield案”中建立起来的“初始兴趣混淆理论”，尽管法院采纳了原告的提议，但是原告还是没有成功地提供足够的证据证明谷歌使用原告商标作为关键字用于赞助广告链接是造成混淆而构