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中国网络表达立法的调整趋势 问题及建议 　　【摘要】网络技术的快速发展使得个体能够以极低的技术和经济成本行使“话语权”，但也导致了诸如网络诈骗、人肉搜索、谣言横行等新问题，这势必引起政策制定者对既有规则的调整与补救。从整体来看，目前中国网络言论立法及其司法实践体现出重他律轻自律、重强制轻疏导、重刑法轻民法的特点，仍需继续寻找到既适合国情又保障信息充分流通的平衡点。本文建议从治理思路上进行调整，强调“以自律换自由”。长远来看，应通过制度设计，促使互联网走向以“自律”为主的治理模式。 　　【关键词】互联网 表达立法 自律 调整趋势 建议 　　【中图分类号】D920【文献标识码】A 　　一、我国网络言论立法现状综述 　　政治生活领域的大多问题常常首先表现为法律问题，而相应法律手段的调整也是世界范围内被普遍证明行之有效的一种手段。从上世纪末开始，中国涉及互联网言论领域的法律规范逐渐增加，并迅速形成一个庞大体系，包括二十余部法律、近百部行政法规和部门规章，以及更多的规范性法律文件，跨越宪法、民商法、刑法、行政法、经济法、知识产权法、诉讼法等多个法律部门。这其中，专门针对网络领域的单行立法居多，虽然大多数位阶层次较低，但构成了整个法律体系的血肉部分，最能体现出当前阶段一些制度设计的发展和变化方向，也是我们关注的重点。笔者通过对中国涉及网络表达部分立法的梳理，简要总结了以下几个特点。 　　一是重他律，轻自律。一百多部法律文件不仅数量众多，而且内容广泛，涉及到网络信息传播活动过程中从信源、信道到信宿的各个方面。这一方面赋予了实施网络治理的各项权力，确保有法可依，但另一方面也体现出了法律对自律规范建设空间的挤压。 　　二是“公法”特点显著。行政法居多，管制色彩浓厚。对于信息传播活动的限制性规定较多，鲜见有保障性条款。简单地说，就是规定你不能做什么的多，明确你可以做什么的少。 　　三是原则多，操作难。“条文多从传统法律转来，与互联网特点结合不紧密，执行起来难。”①就比如关于“信息网络传播权”的定义，至今仍为是按照媒介载体还是按照传播方式来区分而争执不已，这种情形下要执行《信息网络传播权保护条例》，实在很难。 　　二、我国网络言论领域立法的新趋势 　　进入新世纪以后，中国在网络信息传播领域的调整又出现了一些新变化。这其中，有进步也有争议，有立法上的规制也有司法上的突破，反映出当下中国社会面对新媒体崛起的复杂、矛盾心理。这里笔者从宪法、刑法、行政法、民法四个法律部门领域中分别挑出一些典型来进行阐释。 　　1.宪法司法化过程中的个案突破 　　在中国，由于缺乏“违宪审查”等配套制度，宪法司法化之路一直不太畅通。“齐玉苓案”②及其间最高人民法院公布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》曾经一度开创了中国宪法作为民事审判依据的先河，但是该批复在2008年就被废止了。 　　而在表达领域，宪法虽然赋予了公民相应的权利，但同样受困于没有具体配套制度，宪法的司法化程度还比较低。但是近些年来出现的一些有代表性的个案，激起了人们对宪法与自己生活之间联系的关注。金山安全公司诉周鸿?t侵害名誉权案③就是其中之一。 　　该案的二审判决写道：“个人微博作为一个自由发表言论的空间，可以以个人的视角，通过只言片语表达对人对事的所感所想，为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台……鉴于微博对丰富人们的精神生活具有一定的积极意义，每个网民都应该维护它，避免借助微博发表言论攻击对方，避免微博成为相互谩骂的空间，否则人人都有可能被他人博文所侵害。”可见，在法官看来，该案的判决“旨在树立规则，保护公民的言论自由权利”。 　　尽管这只是个案，但是由此不能否认某些偶然性背后存在的必然性因素。它是在“强大的公权力与微弱的私权利之间的对抗与抵制中出现的，体现公民社会的基本价值理念与规则体系④”，既反映了社会主体宪法意识的提高和对宪法价值的认同，也暴露了宪法实现机制的缺失。但无论如何该案的进步价值值得肯定，该案二审判决书“不仅为规范层出不穷的网络微博侵权纠纷提供了司法导向，而且其引申意义也很有价值，为今后中国公民间言论自由及其规制提供了案例上的蓝本”⑤。 　　2.“因言获罪”在互联网时代的“卷土重来” 　　1987年，《民法通则》的生效使中国因言论引起的刑事诽谤诉讼得到了一定程度的缓解。但是，随着互联网的普及，网民“因言获罪”的情况又呈现出不断抬头的趋势，并逐渐体现出两个特点。 　　一是诽谤罪的扩大化适用。在表达自由与名誉利益之间，司法常常倾向于过度保护名誉利益。特别是在互联网领域，其依据主要有“诽谤罪”，偶尔夹杂“诬告陷害”“非法经营”等罪名。2013年9月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实