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中国法律图景下关于反致制度的取舍 　　【摘要】反致制度是国际私法领域在选择准据法过程中产生的独特问题。100多年来，对此制度理论争议颇多，支持派和反对派各持一言，难分伯仲，各国司法实践对待反致的态度也存在很大分歧。我国对是否采用反致制度亦抱迟疑态度。文章试从广义反致制度不容乐观的发展态势入手，浅析中国法律图景下反致制度的去与留。 　　【关键词】反致；冲突规范；中国图景；制度援用 　　【中图分类号】 G62【文献标识码】A 　　【文章编号】1674-1145（2008）11-0100-02 　　 　　一、引言 　　苏力先生言：“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循后时才成为制度。”自反致早期适用――英国1841年Colier诉Rivaz案，到促进反致问题在国际私法中被广泛讨论并在立法中采用――法国1878年福果案，反致学说的历史可以说是一连串意外法律事件的历史。因而，作为体现国际私法本质和发展新变化的反致制度的产生有一定的偶然性。但随着历史的演进、理论与实践的发展，制度也形成了自身带规律性的和具有一定稳定性的要件，即制度的本质产生了，在某种程度上，这又是一种历史的必然。 　　早在萨维尼时代，反致就有学者论及过，对其本质的研究尽管已过百年，观点仍然无法统一，且至今种种问题仍被人们“不亦乐乎”地争论着。与其说反致是一项利于尊重他国法律统一，保护当事人正当利益的制度，不如说它是披着判决一致、结果合理的外衣、内外散发着“民族主义”诉求的糖衣炮弹。笔者认为合理的观点是：反致制度体现着“主权优位”的国际私法观念，无论所谓“国际主义”如何发展，在仍然存在主权国家和民族利益的前提下，在世界性法律还没有统一建构之前，反致的本质只能是维护国家的最高利益和内国人的私人利益。 　　 　　二、对制度作用的评析 　　多年来反致制度一直处于比较尴尬的局面，是因为对制度价值分析确实存在难以把握的因素。一般支持者的观点认为：1.反致不仅实现了判决一致，更有利于判决在外国的承认和执行。2.反致扩大国内法适用，使法院地法的可适用几率大大提高。3.反致维护了外国法的完整性，保证了外国冲突规范和实体法体系统一整体不被分割。4.反致使判决结果更合理，增加法律选择的灵活性，有利于达到“使用较好的法律”的目的等。而反对者的理由主要有：1.反致会导致指定法律的恶性循环，像不停被击打的乒乓球一样，没有出路，没有确定的解决办法。2.反致有损内国主权，承认反致就是将法律冲突的的解决交由外国冲突法决定，等于放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权，是主权的一种让渡行为。3.反致的适用于实际不便，会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务，加大诉讼成本，不符合法的效率要求。4.反致令当事人在起诉时无法预期，无法保证法律适用的可预见性和稳定性等等。[1] 　　国际私法论坛中存在的这些关于反致问题利弊的讨论，各方自我矛盾之处显而易见。比如：虽然反致使得判决更具有合理性，增强了法律选择的灵活度，但也有悖于稳定性原则。一般说来，法律的适用应力求稳定，一则维护法律的尊严，二则确保当事人的利益。对内国法的适用固应如此，对外国法的适用亦然。而在反对观点中，对不稳定性的论述也存在不足。当事人在诉讼中存在预期，也就是其明确冲突规范所要指向的准据法是何样的。然而，一国若承认反致，其应该是有规律可循的，在哪些法律领域可使用反致，国家态度为何，在哪些领域不可使用反致，均应是国家立法中明确规定的，仅一步成本价格的增加，不会出现法律无规律，不稳定的后果。固从反致利弊入手分析价值是行不通的，不如反道行之，从制度是否仍有可发展空间谈起，寻找突破点。 　　三、反致得适用发展空间已不再广阔 　　反致制度从一连串偶然的法律事件中产生，被接受，被传承。在传统国际私法体系中，扮演着重要的角色，是传统国际私法体系的必然伴生物。反致制度对传统规则的机械性起着例外的调节作用， 在这种机械的分配法仅靠一国的冲突法尚不能达到国际私法所追求的判决一致的目的时，反致制度在一定程度上解决了这种尴尬的问题。但是，一种制度不但要有自我发展，还要经得住环境其他的冲击。当这一制度存在的先决条件已经没落，受体的需求已不再饥渴，它的发展空间就会日渐狭小，甚至当某个平衡到来的时候，制度本身就会消亡。 　　 （一） 适用范围的缩小与适用领域的趋同 　　从反致的本质而言，当反致的作用而今可以在一定程度上被取代的时候，是否意味着反致的功效在弱化。当事人意思自治原则、最密切原则、单边主义、社会公共秩序保留都已经在含蓄之中加大了对本国利益的保护，且不仅简便、直观，又没有那种赤裸裸的制度性规定。 　　1. 当事人意思自治原则和最密切联系原则已从传统的合同、侵权领域逐渐扩展到婚姻家庭、继承等属人法领域。在意