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中国证监会发审委的法律地位及其运作机制存在问题探析 　　摘 要：中国证监会发行审核委员会作为实施我国股票发行核准制的一个配套制度设置，其命运与核准制一样，自成立以来就逃不脱业界与公众的诟病，其组成和运作机制虽在2003年后经重大改革，仍远未满足公众的要求。为帮助其获取业界与公众的信任与支持，对发审委的法律地位、目前的组成和运作机制之不足进行研究并予以改善，是比对发审委及其委员进行事后问责成本更低但更为有效的方法。 　　关键词： 发行审核委员会；中国证监会；运作机制；监督 　　中图分类号：F832.5 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2014）02-0141-04 　　随着近几年我国证券市场的跨越式发展，掌握股票发行审核权的中国证监会发行审核委员会（简称 “发审委”）越来越引起人们的关注。2011年7月的“和佳医疗事件”更是把发审委推到风口浪尖上。该事件是公众对自“王小石事件”后经改革的发审委这一机构运作的有效性和公正性持怀疑态度的一个集中反映，该事件还引起了公众对发审委及其委员的监督与问责的关注。然而，笔者认为，事前的预防比事后的责任追究往往更为可取，与对发审委及其委员进行事后的问责相比，对发审委的法律地位、目前的组成和运作机制之不足进行研究并予以改善，是一种成本更低但更为有效的保证发审委机体健康的方法。 　　一、发审委的法律地位――从与中国证监会的关系角度解析 　　发审委的设置依据为《证券法》，由于发审委所行使的职能并非由组织法所规定而是由其他具体的法律法规所授，所行使的是特定的行政任务而非一般性的行政任务，因此符合我国行政法学界对“法律法规授权组织”的特性之界定，应可被定性为法律法规授权的组织。在这一定性基础上，还需厘清发审委与中国证监会的如下几个关系，才能彻底界清发审委的法律地位。 　　（一） 发审委是否是中国证监会的内设机构 　　中国证监会属于国务院直属机构[1]。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》的相关规定，国务院直属机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构，司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案后报国务院批准，处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院直属机构自行决定并按年度报国务院机构编制管理机关备案。 而根据中国证监会三定方案以及中国证监会网站上的公示，发审委并不属于其司级或处级的内设机构。因此，从设定的程序上看，发审委并不属于中国证监会的内设机构。此外，目前发审委委员绝大多数都是从中国证监会之外聘请的有关专家组成，且根据《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（简称《发审委办法》）的规定，发审委委员是以个人身份出席发审委会议，独立发表审核意见并行使表决权。而中国证监会对发审委委员虽具有考核和监督权，但其考核和监督的内容主要限于是否违法或违反发审委工作纪律，故中国证监会与发审委及其委员之间并不具备命令与服从这一上下级关系的属性。因此，发审委不属于中国证监会的内设机构，而是法律授权的独立性组织。 　　（二） 发审委是咨询机构还是决策机构 　　根据《证券法》的相关规定，发审委的职权仅仅是通过投票表决方式对股票发行申请提出审核意见，股票发行申请的核准权属于中国证监会。由于发审委对股票发行申请不享有最终的决策权，因此其性质上只能属于咨询机构而非决策机构。正如台湾行政法学家黄锦堂所分析的，“各机关依据法律或依据首长指令而设立之咨询性委员会，性质也属于幕僚机构，因为其并不享有最后之决定权。” [2] 　　（三） 发审委的审核及其意见对中国证监会是否有约束力？ 　　作为咨询机构，发审委的审核是否为必须？其审核意见对中国证监会是否有约束力？前一问题的答案是显而易见的。由于《证券法》规定股票发行审核是发审委的法定职权，因而发审委的审核是中国证监会做出核准或不予核准决定前的法定必经程序，未经该程序作出的行政许可决定将面临被撤销的风险。对于后一问题，虽然《证券法》未正面给出答案，但根据《发审委办法》的相关规定，中国证监会是有可能对发审委已经审核通过的股票发行申请行使否决权的，行使该权利的前提是有证据表明发审委的审核受到了干扰且情节严重或者发审委会议审核意见与表决结果有明显差异或者发审委会议表决结果显失公正。然而，正如日本行政法学家盐野宏所称，“既然就法律所规定事项进行了咨询，就应该尊重该咨询意见，这是当然的道理。假定不服从该提案、劝告等的时候，对提出咨询的有关国家机关等来说，便产生对不服从予以说明的义务。”[3]同时由于发审委会议对发行人的股票发行申请投票表决后中国证监会就必须及时在网站上公布表决结果（一般都是当天公布），因此，除非有非常确凿的证据和充分的理由并将这些理由予以公开，否则中国证监会根本不可能对已经公开的发审委会议审核意见予以否决。这一切