从犯罪构成方面看虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕的情形.docVIP

从犯罪构成方面看虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕的情形 从犯罪构成方面看虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕的情形 从犯罪构成方面看虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕的情形 何观舒：刑事律师、税务犯罪辩护律师暨广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长 一、行为人不符合虚开增值税专用发票罪的主体条件而不予批准逮捕 虚开增值税专用发票罪的主体是一般主体，包括自然人和单位，不管是从事或者不从事经营活动的人，亦或者是具有一般纳税人资格、小规模纳税人资格的单位，均可以成为本罪主体。增值税专用发票开票资格主要有两种：一种是税务机关代开；另一种是自行开票。而自行开票的单位是必需具有一般纳税人资格，小规模纳税人如需开具增值税专用发票，则需要向税务机关申请代开。 在实际经营中，挂靠经营是一种普遍存在的经营方式。即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。其实质是，不具有开具增值税专用发票的个体经营者、其他组织利用其他具有开具增值税专用发票的一般纳税人的资格，为其在与对外经营中开具增值税专用发票。根据2014年7月2日国家税务总局发布了《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）现将纳税人对外开具增值税专用发票有关问题公告如下：“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票： “一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务； “二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据； “三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。 “受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。” 国家税务总局《关于lt;国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告gt;的解读》第二点：“以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告，需要视不同情况分别确定。第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。第二，如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方与此项业务无关，则应以挂靠方为纳税人。这种情况下，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，不在本公告规定之列。” 最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函 (法研[2015]58号)第一条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。” 第二条：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。” 因此，对于挂靠经营，符合以上情形，应认定被挂靠者是行为主体，不按虚开增值税专用发票罪来论处。 二、行为人没有实施虚开增值税专用发票的行为 虚开增值税专用发票罪的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为四种情形，只要符合其中一种情形，即可认定为虚开增值税专用发票罪。那么，怎样去理解“虚开”的行为呢？《发票管理办法》第二十二条第一款规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。”这是税法上对开具发票的规定，而参照1996年最高人民法院《关于适用lt;全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定gt;的若干问题的解释》之规定：“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发