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人格权保护的理论体系与立法模式 　　[摘要]借助“外在化的伦理价值”观念，人格权得以确立为具有绝对权，进而具备在。法律上获得全面保护之可能性。以权利侵害的严重程度为线索，我们可以获得一个动态演进的“有侵害之虞――妨害――损害”的人格权侵害类型体系。以人格权侵害的可能性为基础，人格权保护体系是以损害赔偿、不当得利构成的“割让式”救济权，与以人格权请求权为“退出式”救济权结合而成的统一的权利救济体系。就人格权保护的立法模式而言，以“原权――救济权”为结构原则，采取“退出式”与“割让式”救济路径相统一的大侵权法，符合我国的立法传统和司法实践的基本要求。 　　[关键词]人格权；退出式救济权；割制让式救济权；立法模式 　　[中图分类号]DF523.9　[文献标识码]A　[文章编号]1000-4769(2007)05-0070-07 　　 　　自上个世纪二战以后，世界上人权运动兴起。而人格权是人权的重要组成部分。在我国，人们开始寻求人格尊严在法律上的切实保障。早在1986年的《民法通则》就首次明确了生命、健康、姓名、名誉和荣誉等人身权在法律体系中的地位。进入21世纪，我国民法典的制定，又力图将人格权像物权、债权一样作为一编加以全面的规定。 　　但是，人格权理论还存在着诸多争议：人格权是权利还是法律地位?人格权是放在权利体系中去规定，还是在主体制度中加以规定?如果说人格权是权利，它是公权利，还是私权利?是由宪法规定还是由民法规定?是不是一定要独立成编?这些问题在理论上还没有完全解决。本文仅以“人格权的保护”为核心，尝试探索人格权保护的体系，抛砖引玉，希望有助于人格权理论的发展与人格权制度的建立。 　　 　　一、作为新型民事权利的人格权之确立 　　 　　在传统民法中，人格难以成为一种权利。因为权利的一个含义，就是指人对人以外的事物享有的权利，也就是说权利的客体必须是外在于人的。人格如果确定为权利，它的客体只能是人的伦理价值，而这些人的伦理价值却被认为是内在于人的，所以人格只能视为一种法律地位，而不是权利。以逻辑严谨的《德国民法典》为例，其中就没有人格权的概念，人格权制度也无从谈起。《德国民法典》的制定者，将人的伦理价值视为主体的范畴，人格权的概念因此无从产生，正如当时民法典的立法者所指出的，“不可能承认一项‘对自身的原始权利”，。这就意味着，尽管《德国民法典》第823条第1款，将“生命、身体、健康和自由”等人格价值，与“所有权或其他权利”加以并列规定，但是，这仅仅意味着上述人格价值在侵权法的保护上，与权利适用同样的规则――“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权利’……这样并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利。” 　　但是近现代以来，人的伦理价值不断扩张，出现了许多新的人格要素，比如肖像、形体、隐私、知情、信用、声音、环境等等，这些要素在某些时候，可以脱离人之自身，成为一种“外在于人”的东西，甚至具有财产属性，可以交易。传统民法中人格价值与财产的鲜明对立开始模糊，人像拥有财产那样拥有人格价值，已经不再是不可想象的事情。人的伦理价值的可支配性越来越明显，强烈地冲击着“内在化的伦理价值观念”。因为，以“人的伦理价值”作为对象的交易，在这个观念之下，只能被看作是以“人”为对象的交易，这样，就将人置于“交易标的”的地位了。面对伦理价值的支配与人的主体性的维持之间的两难选择，作为导致这种两难境地的根源，“内在化的伦理价值”的观念，开始在现实的质疑中不断松动。 　　在这一背景之下，现代民法转向“外在化的伦理价值”观念，进而创立了“人格权”的概念，以适应社会的要求。以德国民法中的“一般人格权”为例。在《德国民法典》的制定之初，之所以未能创设一个保护人格的一般权利规则，一个重要的理由是“人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定”。换言之，在当时的立法者看来，倘若将人的伦理价值视为人在外部领域的自由空间，那么在这个空间内，人与人之间自由的界限将是无法界定的。在此后“一般人格权”的塑造过程中，为了克服上述障碍，德国联邦法院借鉴了帝国法院在“尤特一普吕施案”判决中所采用的方法，在随后的一系列案件判决中，通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念：“第一阶段，联邦最高法院将一般人格权理解为自决权；第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体)；第三阶段，在上述特定领域内，在中等程度的抽象高度上，根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则，进行法益权利与利益权衡。” 　　从这一“一般人格权”的塑造过程，可以清晰地看出：在“第一阶段”，联邦最高法院将《基本法》中应予保护的、概括的人的伦理价值，认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”)，从而赋予其“外在于人”的性质；在“第