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保护民间文艺作品的立法思考 　　中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007-0745（2008）08-0022-02 　　 　　摘要：民间文艺作品的法律保护目前还是一片空白，随着社会法制化进程的加快，加强对民间文艺作品的法律保护得到多数法律工作者的肯定。由于在实践和理论上都不成熟，本文就此谈谈自己的初浅看法。 　　关键词：民间文艺作品 权利主体 保护期限 保护范围 　　 　　我国是四大文明古国之一，历史源远流长，民间文艺作品极为丰富。随着现代科学技术的发展和我国现代化进程的加快，一方面民间文艺作品正面临失传或消亡的危险；另一方面，其潜在的文化价值和商业价值却逐渐显现出来，民间文艺作品权属问题日益凸显。我国著作权法规定民间文艺作品的保护方法由国务院另行规定，现在 　　仍是一片空白。 　　 　　一、何谓民间文艺作品 　　 　　关于民间文艺， 目前尚无一个统一的概念。一些国家的法律和国际版权公约中，民间文艺概念的外延差异也很大。《保护文艺作品伯尔尼公约》（1971 年修订本）第15 条（4） 则把民间文学视为“ 不知作者的、未出版的”作品，可见该公约在民间文学作品保护的范围上作了较为宽泛的规定。我国是伯尔尼公约成员国，理应承认其范围划分。我国民间文艺协会认为民间文学的特点是“集体创作，集体修改，口头流传，变异性大”。这种观点显然是不够科学的，因为“口头流传”在实际上只划定了以语言形式表达的一部分（或一小部分） 为民间文学作品，而那些纯粹的绘画、雕刻、技艺、建筑艺术、风格等艺术形式则被排除在外。如果说要给民间文艺作品做个界定，一下说法比较妥当。民间文艺作品就是在一国国土上由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成的文艺作品。一般认为，它包括语言形式（民间故事、民间诗歌等） 、音乐形式（民歌、民间器乐等） 、动作形式（民间舞蹈、戏剧等） 以及用物资材料创作的形式（绘画、雕塑、工艺品、编织品等） 民间文艺作品应具有以下几个特点：（1） 变异性，民间文艺作品在长期流传时为人们所模仿、继承，同时又为人们所改变、创新，从而在保持、稳定其核心特色要素的同时，又历经了世世代代改变，其内容具有较大的变异性； （2） 集体性，民间文艺作品是由一定区域内特定的群体经过不间断的模仿、创新而完成。它基本上是集体创作、集体流传的特殊的文艺形式；（3） 继承性，民间文学作品是经过世代相颂而流传下来的，其内容和形式上有着一系列相对稳定的因素。尽管是不断变化、不断丰富，但其在主流和基调有着传承性。（4） 长期性，民间文艺作品的形成经历了一个长期的、不间断的积累、模仿、创新过程，即经历了较长的创作期。 　　 　　二、权利主体分析 　　 　　民间文艺原生作品最初的创作者可能是个人，但随着历史的推移，在长期的流传过程中不断被人们加工、完善，逐渐成为某一地区、某一民族的群体作品，创作者的个性特征已无法体现，而只有鲜明的民族风格和地方特色。因此，从理论上讲，原生作品的所有权和著作权应该属于产生这些作品的群体或民族，他们是民间文艺作品事实上的主体。这种主体包括两类人。第一、原始版权人。原始版权人享有的权利也包括人身权与财产权两项。其中人身权包括发表权、署名权与保护作品完整权，一般不包括“改编权”。如果要求作为改编者的艺术家们事先取得许可及事后付酬，有可能妨碍民间文学作品的挖掘、发扬、提高及传播，有可能不利于中国文化事业的发展，改编者只要注明“注明出处”即可。原始版权人的财产权主要包括其自身的使用权以及由此产生的获得报酬的权利。当然，这些权利的行使只能依靠民间文艺作品的权利的执行人非政府间民间团体来行使。第二、收集、整理者。民间文艺作品进行著作权法保护，并不是禁止人们运用民间文艺作品进行正常的创作活动，也不是允许任何人对其进行垄断，而是不允许本民族团体之外的人随意地使用本民族团体所遗传下来的民间文艺作品。因此，对于民间文艺作品，任何人都可以进行整理。只要整理者在原始素材的基础上融入了自己的创造性劳动成果，是在原始素材基础上，由其“启发”而创作出来的作品，整理人就可以对其整理的民间文艺作品享有演绎的著作权。著作权理论一般都认为，民间文艺作品的整理者对整理本应当享有著作权，但是第三人也仍然可以对同一民间文艺作品进行再整理，并就其整理本获得著作权，通过发掘、整理出民间文艺作品的人有权禁止他人未经授权而擅自地侵犯其挖掘、整理出来的民间文艺作品，否则同样构成侵权。民间文艺作品作为著作权保护的客体之一，若发生对其侵权，由谁主张该作品的权利。中国需建立一种以私权利或群体公权利为基础的传统知识产权保护机制，具体说就是成立非政府的民间组织来代为行使民族民间文化的相应权利，以切实保护民族民间文艺发源地（族群）的集体利益。非政府组织依照法律规定成立、运