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侵权责任法中确立注意义务的原因探究 　　[摘要]注意义务适应了现代侵权法平衡利益这一根本功能及其侵权责任扩大化的需要，也适应了过错客观化及其过错判断标准客观化的要求，因此，在我国侵权责任法中确立注意义务实有必要。同时，大陆法系各国侵权司法实践中已证明科学的一般安全注意义务理论以及已在我国各级法院审判实践中适用的安全保障义务都表明，注意义务在我国侵权责任法中确立完全具有可能性。 　　[关键词]侵权责任法；注意义务；必要性；可能性 　　[作者简介]王俊，泰山学院政法系副教授，法学硕士，山东泰安271021 　　[中图分类号]D901 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1004-4434(2010)07-0172-04 　　 　　注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。无论在大陆法系还是英美法系，注意义务在现代侵权法上都占有举足轻重的地位，而在法国法和英美法中，注意义务更是被看作过错侵权责任的核心要素。当下，正值中国民法典制定的关键时期，把侵权责任法独立成编，并置于权利保护法的地位已是共识。为制定出一部更为科学的侵权责任法，非常有必要借鉴和吸收国外侵权法理论和实践中科学的成分，而注意义务理论即是其中科学的成分之一。可惜，在我国侵权责任法理论和实践中对注意义务问题的研究还处于初始阶段，而对于注意义务在侵权责任法中确立的原因即在侵权责任法中确立注意义务的必要性和可能性这一前提性问题的研究也几乎处于空白。本文拟在这一问题上作一点有益的思考。 　　 　　一、侵权责任法中确立注意义务的必要性 　　 　　注意义务概念源于英国，是通过司法判例确立的。而注意义务理论则是英美法系国家无数法官、学者经过数百年司法判例的实践逐步形成的，它对于完善英美法系国家侵权法理论，促进经济发展，维护社会秩序起到了至关重要的作用。而在我国侵权责任法中确立注意义务也实有必要。原因如下： 　　 　　(一)适应现代侵权法平衡利益根本功能的需要 　　现代侵权责任法的根本功能不在于纯粹的补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益。首先，从现代过错侵权理论的发端来看，现代过错侵权理论始于19世纪的中后期，它是与在工业革命带动下大量新式却缺乏安全的机器以及交通工具被广泛应用的社会大背景分不开的。一方面，应给予受害人以经济补偿；另一方面，又要使新兴产业健康成长。于是兼顾公平正义的同时，追求一种大家均可接受的利益上的平衡即成为当务之急，而现代过错侵权理论则应运而生。其次，从现代侵权法解决的根本问题来看，其不外乎是一种利益平衡问题。人们生活在社会上，一方面，必须积极从事活动，以实现自身利益并因此带动社会的发展；另一方面，行为人在行为时又必须考虑他人和社会的利益，不得损害他人的人身财产利益及社会利益。而现代侵权责任实际上就是这两种利益的平衡器。正如王泽鉴先生所言：“侵权行为法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题，涉及到两个基本的利益：一为被害人权益保护，一为加害人行为自由。二者处于一种紧张关系……整个侵权行为法的历史就在于平衡‘行动自由’和‘权益保护’。” 　　可见，现代侵权责任法的根本功能无非在于平衡加害人、受害人及社会三者之间的利益。任何社会都必须首先确保行为人享有积极作为的权利，以此来鼓励人们积极行为并最终促进社会的发展，而不能将行为人积极作为权利的行使给他人造成的损害均认定为有过错，否则必将阻碍甚至扼杀行为人积极作为的欲望，从而最终损害整个社会利益。注意义务理论则恰恰反映了这两种利益的需要，它通过科加给行为人对他人的合理注意义务实现了这两种利益之间的平衡。 　　 　　(二)适应侵权责任扩大化的需要 　　“与危险扩大化相适应，社会的发展也使得侵权行为责任处于膨胀之中。在英美法上有侵权行为危机之论，大陆法系国家同样存在侵权行为责任扩大化的倾向……”为适应侵权责任扩大化的趋势，现代侵权法(指大陆法国家)是通过扩张侵权法保护权益的范围来实现的。侵权法不仅保护民事主体的权利，而且也保护民事主体的合法利益。 　　对于民事主体的权利，民事法律总是直接或间接地进行列举，确认或保护这些列举出来的权利。如德国民法典第823条、日本民法典第710条等。但是实践证明法律对民事权利的列举是不完全的，也是不可能完全的。而对于民事主体所享有的合法利益的范围和内容，学者们的认识则不同。王利明教授认为主要包括以下几类：第一，一般人格利益；第二，死者人格利益；第三，纯粹经济损失；第四，其他某些特殊的经济利益。张新宝教授则认为法律保护的利益分为三类：第一类是立法明确规定的利益；第二类是法院判决确认的利益；第三类是尚未为立法所认可也未被司法判决所确认，但是在公共法律意识或主导法学理论上被认为是一种应当得到保护的利益。可见民事主体所