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医疗损害救济合同路径研究 　　摘要：医疗损害救济偏重于侵权路径的研究，而忽略了对合同路径的研究。从实践人本医疗、做好医患双方的利益平衡等旨趣出发，合同路径更能体现私法自治的特点，能较为精细明确特定医疗服务中医患双方的权利义务，在个案中贯彻意思自由，同时还增强可预见性与合理期待，有利于定分止争、减少防御性医疗，促成医患双方的合作者格局；而作为事后调整方式的侵权路径却陷入规范失灵等问题，并不一定能很好地分担医疗风险、维护医患和谐。从宏观而言，应当重视医疗合同的功能与价值，正视医患关系的契约本质，保障患方的自决权和“行动者”地位，满足其差异化需求；从微观而言，应当厘清医疗损害救济的合同法路径，确立其优越地位，做好与侵权路径的契合互补。 　　关键词：医疗损害 侵权 合同 　　国内外对于医疗损害中侵权之诉与违约之诉的竞合已成共识。但绝大多数的研究都着眼于从侵权之诉的路径，理论与实务上对于注意义务、医疗水准（医疗水平）的引进、医疗过失的判定、举证责任、损害赔偿等都有相当程度的比较法上的分析与探讨。而截至目前，从医疗服务合同路径进行研究的论著不多。 　　一、从侵权路径规制医疗损害责任的难点与困境 　　以专章规定医疗损害责任制度的《侵权责任法》的出台，标志着我国医疗损害责任制度治道变革取得了重大成就，然而仅从侵权路径对医疗损害责任进行规制仍然存在若干难点与困境。 　　（一）观念定势的制约 　　从观念上来看，当前处于患者权利爆炸时代。《侵权责任法》明确规定了医疗损害责任，使得当前的医疗纠纷中患方本能地将医方的治疗行为理解为是侵权行为，应负侵权责任。这种法律规定产生的心理暗示导向并不利于医疗纠纷的理性解决。在侵权法规制框架内，患者在就医时由于缺乏谈判协商的能力对医方被动依赖，过度信赖；在纠纷发生后，又没有表达合理诉求的有效制度性渠道，再加上医学知识的匮乏，极易激化矛盾；同时又诱发严重的防御性医疗行为。实际上，医病关系原来是委任契约或者是适法无因管理，原来是合法的行为，一旦有医疗纠纷发生，医疗行为就成了侵权行为，并没有坚强的法律上理由。 　　（二）法律依据不足 　　《侵权责任法》虽然对医疗侵权损害责任制度进行了明确规定，但只有11个条文。以这样十分原则和抽象的规定来面对纷繁复杂的医疗纠纷是万万不足的。这就导致在不少实务案件的办理中，法院还不得不依靠效力层级很低的部门规章，甚至于还不得不到本该废止的《医疗事故处理条例》中去寻找依据。 　　（三）医疗侵权损害责任立法上的信息不对称问题 　　正如美国学者Michael.F.Cannon所说，信息的不对称不仅发生在医患之间，而且还发生在立法者身上。立法者在医疗专业知识与信息上也同样存在着劣势，其更易于从律师、雇主、医院收集信息，而并不易于从患者特别是穷困的患者身上收集相关信息。立法者也易于受到强大的医方利益集团的压力与影响，从而形成所谓“规章失灵”以及“法律乌龙”现象。在美国，由制造商、保险公司、医生以及其他经常的侵权被告提供资金支持的运动（并取得了很大的成功）让公众相信：滥诉以及陪审团不负责任，造成判给（受害人）过多的赔偿金，增加了司法制度的负担并影响了经济发展。而侵权受害者相对缺乏政治代言人使讨论呈现一边倒。在我国，严重激化的医患矛盾呼唤着更高层级的立法来予以更权威的有效规制，但《侵权责任法》并没有沿袭《民诉证据规定》关于过错及因果关系的举证责任全面倒置，这也可反映出医方拥有更多的精英人士，并掌握着舆论和立法上的话言权。 　　（四）侵权法上医疗过失判定标准抽象、模糊 　　在美国，医疗过失诉求的发生机率与事实上成立的事故的机率几乎不成正比。据估计98%的事实上成立的医疗过失没有提起诉讼，而80%的提起的诉讼是事实不成立的。这就说明侵权法上医疗过失诉讼并没有达到制度设计目的。医疗过失诉讼存在高度的不确定性。在我国，学界认为在判断医疗过失时应采取有弹性、能应对规范滞后性的“医疗水平说”，但该说在??践中却流于抽象，过于侧重去评价行为者的行为样态，忽略了对结果客观性的把握。“医疗水平说”的模糊化，一是不利于出现医疗纠纷时医疗系统本身的内部审查与纠错，二是不利于法官的裁判，从而使医方、患方、审判方都觉得不公平。 　　（五）侵权法着力于限制过失责任，偏向于医方的利益 　　在美国，医疗过失被认为不如采取合同责任。原因在于：“侵权原则着力于限制过失责任，使利益相关者的平衡有利于医生的利益，使患者为了安全付出太大代价”。即传统的侵权法医疗过失责任较为重视对于注意义务标准的本地化以及诊疗行为的习惯做法，而且诊疗规范通常都是医院内部制定的。这实际上是对医疗过失责任的限制，是采有利于医方的原则。 　　（六）侵权法过度依赖司法鉴定 　　从程序法上看，由于医患双方的知识悬殊使得双方诉讼武器不平等