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商标侵害态样搭便车模式 　　摘 要：我国企业常藉由移转他人声誉而获取商业上利益，是典型的“搭便车”行为，但它后患无穷。本篇文章主要藉由欧洲商标规范中“搭便车”行为的意义与判断方式，阐述并讨论“搭便车”行为所造成的损害。 　　关键词：驰名商标；商标搭便车行为；商标淡化；商标侵害；比较广告；欧盟商标指令 　　一、 前言 　　美国篮球巨星迈克尔.乔丹状告中国运动服和鞋类生产商乔丹体育股份有限公司（下称乔丹体育）侵犯姓名权一事此间在中国坊间迅速升温，而后者所注册的商标有可能造成公众、特别是体育运动相关市场消费者的混淆，或构成不正当竞争，这种打擦边球、搭便车的做法对我国企业发展产生的后患将不可估量。 　　乔丹体育是由成立于1984年的福建省晋江县日用品工厂发展而来。2000年，福建乔丹体育用品有限公司成立。目前在乔丹体育名下注册的中文“乔丹”、拼音“QIAODAN”以及篮球运动员形象商标，有数十个之多。 　　“空中飞人”的迈克尔.乔丹在中国公众中具有极高的知名度。显然，在当时的中国期刊中，作为一个人名提及“乔丹”的应该就是指美国篮球运动员迈克尔.乔丹，在中国享有极大的知名度以及人气。而乔丹体育能够发展到今天的规模，不能否认在一定程度上沾了飞人乔丹名气的光。可能在此案件未发生之前，绝大多数消费者是不知道乔丹体育与乔丹本人是毫无关系的，所以乔丹体育虽未直接误导消费者，但其品牌确实让消费者造成了一定误解，从而从中获利并发展了其公司。 　　此外，1991年耐克公司向商标局申请注册了英文“Michael Jordan”商标，公司却没有及时注册中文商标，直到2008年其才申请注册中文“迈克尔?乔丹”商标，被商标评审委员会驳回。 　　由以上缘由，可乔丹体育是在知情的情况下利用公众所知悉的知名运动员的姓名来推销自己的产品，进而获得商业上利益，即藉由声誉移转而获取不公平利益，是典型的“搭便车”行为。 　　本文以下藉由欧洲商标规范中“搭便车”行为的意义与判断方式，阐述并讨论“搭便车”行为所造成的损害。 　　二、 “搭便车”的意义 　　（一）“搭便车”的构成要件 　　根据欧洲司法实践、欧盟商标规范与欧盟《新商标指令》2015/2436（以下简称“新《指令》”）的见解，构成“搭便车”行为的要件可归纳成下列两项： 　　1.因投射造成声誉移转 　　欧洲法院在L’Oreal v Bellure案中①清楚说明何谓搭便车行为（takes unfair）。法院指出，所谓“利用驰名商标的显着性及声誉获得不公平的利益”，也就是“模仿”（parasitism）或“搭便车”（free-riding）的行为，其概念并非着重于对商标造成的损害，而是强调使用他人的同样或类似标志而从中获得利益的结果，特别是利用形象或相同及类似标志所投射出的特征移转，此类明显有利用驰名商标声誉获益的情形。 　　尽管并未侵害到驰名商标或公众所知悉的知名度的显着性及声誉，但当消费者基于特定商标行为，将驰名商标或公众所知悉的知名度的形象投射至特定商标，并发生声誉移转的效果时，侵害即有可能成立。 　　2.?@得不公平的利益 　　其次，构成“搭便车”行为的所获利益，须为“不公平”（unfair）利益。欧洲法院认为所谓“不公平”，乃指特定商标试图利用相同或类似于驰名商标而未付出任何经济上代价，凭空享用别人对维持此声誉所付出的营销努力。 　　当驰名商标刻意经营形象而达到一定声誉，消费者已不再是单纯购买该项商品，同时也是购买一个消费经验及品牌印象。若特定商标利用驰名商标权人经营成果，使消费者受到特定商标商品吸引，或觉得有趣而购买，确实对商标权人有所不公。至于特定商标权人是否有意榨取利益，不在所问，只要其使用相同或类似驰名商标的目的是基于营销考虑，刻意造成两者间的“联想”，可认为构成榨取不公平利益。 　　（二）判断方式 　　此类侵害判断方式，必须对所有情状（global assessment） 进行全体通盘的考虑。举凡，商标近似程度、商品或服务的性质、相关消费者的认知、驰名商标的驰名程度及显着性强弱等，皆为判断是否侵害的参酌因素。 　　然而，亦有几点和商标淡化侵害判断相异的地方是：①由于驰名商标的显着性或声誉越高，成立侵害的可能性也就越大，在从驰名商标“显着性”获得不公平利益的情形下，驰名商标本身必须具有强烈的显着性，至少应达到独创性，使消费者一眼即能辨识其所指定的商品服务来源。另外若该商标已为广大消费者所熟知，尽管使用随意性商标，仍有构成另一类从驰名商标“声誉”――获得不公平利益的可能。②由于“搭便车”行为是透过使特定商标获得利益的方式进行，因此欧洲法院在Intel案中指出，此处判断基准的相关公众，也就是指具一般知识、注意程度及智力，使用“特定商标”商品或服务的相关消费者，而非