商标关键词搜索服务竞价排名侵权问题分析.docVIP

商标关键词搜索服务竞价排名侵权问题分析 　　〔摘要〕 对关键词搜索问题的讨论，不能泛泛地就现象简单地进行道德判断，也不能仅就商标侵权理论作分析，而应当结合关键词搜索的技术性、社会性和影响力综合剖析。就商标关键词搜索排名行为论，并不存在混淆消费者的可能性。如果定位于售前混淆的售前机会损失，也难以有确切的证据证明因商标关键词的使用而削减了其交易量。商标的商誉因搜索排名也没有发生贬损和弱化，并不存在淡化的可能。 　　〔关键词〕 商标关键词搜索，竞价排名 ，混淆可能性，售前混淆 　　〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）04-0117-04 　　由于搜索引擎已成为人们了解企业和产品信息的重要途径，商家越来越认识到搜索引擎的商业价值并将其作为产品营销和品牌推广的手段，试图利用搜索引擎庞大的用户群来提高企业和品牌的网络曝光率，进而为更多的消费者知晓。利用商标作为关键词不但可以更好地宣传品牌，而且更容易让消费者锁定商家的网站。于是，向商家拍卖关键词搜索服务也成为网络服务商盈利的主要手段。但这一新的商业模式却遭致很多法律人士的批评，较多的观点认为采用与他人商标相同或近似的关键词作为搜索的元标签侵犯商标权。然而笔者研究发现，批评者依据的文献主要局限于理论适用和案例比较，较少考虑搜索技术本身的社会影响。本文以为，对关键词搜索问题的讨论，不能泛泛地就现象简单地进行道德判断，也不能仅就商标侵权理论作分析，而应当结合关键词搜索的技术性、社会性和影响力综合剖析。 　　一、混淆可能性的假定 　　混淆可能性是商标直接侵权的认定依据，它是指相当数量的持一般谨慎程度的消费者在侵权人干扰的情况下对两者的产品来源产生混淆，或者误认为两个商品的生产者存在赞助、投资、隶属等关联关系。在我国，人民法院依据商标法第57条第2项的规定认定是否存在混淆，所考虑的因素主要为商标的符号外观、商标的显著性、知名度、产品和服务的相同或近似。具体到关键词搜索案件，如认定存在商标混淆侵权，首先应当考虑消费者是否对产品或者服务的来源或两者关系产生了实际混淆或存在混淆的可能性。依照上述要素可以分析，搜索引擎服务商直接从事了商标侵权行为，还是辅助侵权行为。 　　首先，从竞价排名搜索的流程看，搜索引擎服务商是根据广告客户对与其相关业务关键词的出价高低，决定其在搜索结果中的显示顺序和排名，从而吸引消费者对其网站和广告内容的浏览。可见，关键词关联和排名是搜索引擎服务商提供的产品，应属资信类服务，这不同于商家所提供的产品或服务，两者并不存在相同或近似，因此消费者在交易过程中马上就会意识到所进入的网站并非其要搜索的商家，消费者不可能发生混淆，特别是元标签植入者与所植入的商标所有人存在竞争关系的情况下，消费者更不可能相信两者存在赞助、投资等关联关系 〔1 〕。 　　其次，考虑利用关键词搜索对商标权人是否造成了损害，以及造成了何种损害，这种损害与混淆可能性是否存在因果关系。审理“大众搬场案”的上海市第二中级人民法院在“（2007）沪二中民五（知）初字第147号”民事判决书中持“收费搜索――操纵排名――影响商誉――造成损害――侵害商标权”的逻辑，得出“操纵网站排名侵害了商标权”的结论。笔者以为，这当中的逻辑有一定的问题。就商标权来看，其包含正向的使用权和反向的禁止权，由于禁止权边界大于使用权边界，所以禁止权的范围即为商标所有人的权利边界，典型的禁止权由混淆可能性所划定。如果说操纵网站排名侵害了商标权，那么侵害的是使用权还是禁止权呢？又因商标意义上的使用权是标识性权利，当前没有法律表明，商标关键词所链接的网站排名属于标识性使用，也从未存在所谓的排名权。因此，操纵排名的行为最终只可能侵害商标禁止权，而禁止权又依赖于混淆可能性的界定。但前述已论，并不存在混淆可能性。 　　再次，审视是否存在所谓的商誉损害。法院推定存在损害的逻辑在于，假定关键词网站排名转移了商标权人的消费者关注，从而损害了商誉。因而“消费者的关注是否转移”成为决定损害的关键。根据现有这方面的研究，可主要从三个层面进行解释：1.消费者搜索关键词并点击的习惯；2.排名对链接的影响；3.点击链接对品牌的效果影响。 　　从Jansen和Spink的研究来看 〔2 〕 （P129 ），超过半数的用户对付费列表中的链接存在偏见，根本不会浏览付费列表。当用户知道右侧为付费广告链接，或者清楚了付费链接的排名规则之后就更不愿意点击右侧的广告链接。经验丰富的用户在做决策时受到排名的影响较小，他们一般不会按照排名的结果顺序浏览链接。缺乏经验的用户则相对会按照顺序浏览结果列表，关注链接的排名。由此研究结果不难推断，搜索关键词对用户的浏览和链接的影响并不像法院所当然推断的那样会损害品牌的价值，消费者对品牌关键词