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商标平行进口研究 　　摘 要：商标平行进口是有别于专利，版权平行进口的特殊平行进口问题。而权利用尽原则对研究商标平行进口问题意义重大。TRIPs把知识产权权利用尽原则的立法权留给各国决定，传统法理理论在平行进口的权利用尽选择上支持国际权利用尽原则。然而，从商标功能，尤其是商誉保护可以得到，绝对的国际权利用尽原则是不适宜的，应当引入实质性差异性作为国际权利用尽原则的例外情况予以保护。 　　关键词：商标；平行进口；权利用尽；实质性差异 　　一、商标平行进口中的权利用尽原则的概念 　　（一）商标平行进口的界定 　　举一个例子描述商标平行进口：法国的商标权人将自己的商标产品通过美国和墨西哥的经销商销售。但是，由于这两个国家的不同国情，在美国销售的产品价格较高，有人嗅到商机，从墨西哥购买价格较低的产品进口至美国销售，这样美国国内的经销商就受到了来自墨西哥的同品牌的同为真品的产品的价格竞争。在这个过程中，美国的经销商受到了直接的经济损失，而法国的商标权人由于从美国经销商处获得的利益减少，也间接地遭受了损失。 　　平行进口来自英文parallel imports，美国人称之为灰色市场（grey market），灰色市场形象地表达了美国人对平行进口的态度--法律不置可否。这主要是因为平行进口的输入的产品是真品。平行进口则是欧洲人的称法，由于在学术和法院裁判中援引较多，平行进口也就成为了人们对此种现象的约定俗称的称法。 　　不少学者从平行进口中的平行二字着眼，定义平行进口。有着眼知识产权的平行[1]，有着眼销售渠道的平行。[2]其实，平行进口只是欧洲人在就当时的判例所提出的名称，随着时代发展，平行进口的情形早已突破了早期的单一情形，对平行的解读难以推得平行进口行为完整的外延和内涵。 　　平行进口一个很重要的特点是真品的输入。真品是指，平行进口商所进口的商品的来源与国内的知识产权拥有者为同一人，或者虽然并非同归于一人，但彼此间有契约上、经济上的联系，从而合法生产的知识产权产品。即真品有合法来源。这可以把真品与假冒产品区别开，因为后者没有合法来源；不仅如此，合法来源还应包括产品的流通进口是符合海关监督的，这可以将平行进口区别于走私，因为走私产品往往是通过逃避海关监督，偷逃关税的非法渠道进口到国内的。因此输入的是合法来源的商标产品是平行进口行为区别于传统的侵犯商标权的行为的显著特征。平行进口产品与授权进口的产品区别就是前者没有获得商标权人或者与商标权人有关联关系的权利人（比如授权许可商，分公司，及其他具有契约关系的权利人）的同意。 　　据此，本文对商标平行进口的定义，就是未经商标权或相关权利人授权，而进口由商标权人或者经商标权同意投放市场的商标产品的行为。 　　（二）商标平行进口中的权利用尽原则 　　商标平行进口联系最紧密的问题就是权利用尽原则。权利用尽原则从字面上解读，是指商品销售后，知识产权人即丧失对该商品的继续控制。法律赋予知识产权人排他性的权利，使商标权人在知识产权产品的市场稀缺性的状态中获益。然而，知识产权的保护立法不仅需要激励知识产权人的不断创新，还需要推动知识产权产品的传播。权利用尽原则便是通过在销售时穷尽商品上的知识产权来终结知识产权人利用知识产权继续控制商品的流通，从而保护自由贸易。 　　根据商标权的权利人在首次销售后权利是否用尽的答复，即已经用尽，没有用尽，分为国际用尽原则和国内用尽原则。权利用尽原则好比是平行进口的阀门，权利用尽模式的不同选择直接影响着平行进口行为受到限制或允许的程度。 　　二、知识产品权利用尽原则的传统理论 　　（一）TRIPs对权利用尽原则的规定 　　商标平行进口是在国际贸易的范畴中探讨商标权人的权利用尽问题，是一个国际贸易与知识产权的综合命题。在国际条约中，《与贸易相关的知识产权协议》（TRIPs）就是规制此类问题的协议。TRIPs将知识产权的保护纳入WTO争端解决程序中，从而使TRIPs条款赋予的权利有法律强制力的保障。 　　然而，TRIPs却将权利穷尽的问题明文排除在争端机制解决程序之外：TRIPs第6条规定，在本协议所规定的纠纷解决程序中，在接受上述第3条和第4条规定的条件下，不能援引本协议的任何条文来解决有关知识产权权利用尽的问题。WTO第6条的规定，将权利用尽问题的决定权留给各成员国。 　　因为对权利用尽的适用没有国际法层面的定性，所以，笔者先从法理上分析国际贸易中的知识产权用尽应该是在何种程度（地域范围）上适用权利用尽。 　　（二）权利用尽原则的传统法理基础 　　报酬说是建立在对商标权人经济激励的基础上建立起来的学说。商标的创立和维护需要耗费商标权人大量的资金成本和时间成本，因为需要通过商标让消费者建立商标与商誉的关联，经营商标的过程实际上就是打造良好的商