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对档案法软法说思考 摘 要：本文对档案界的《档案法》“软法”说进行了辨析，《档案法》属于硬法而不是软法。并对形成《档案法》“软法”现象的原因进行了分析，主要有：管理理念固化助长了对《档案法》作用的不现实期望；企望《档案法》是一部“包罗万象”可“对号入座”的法；学习与研究不足导致《档案法》执法能力的低下；《档案法》立法技术的欠缺。关键词：档案法；软法；行政管理在档案界一直有种声音，抱怨《档案法》没有赋予档案行政管理部门足够的权力和方法，认为《档案法》是“软法”，强烈呼吁修改《档案法》使之硬起来。而在我国“软法”之说并不仅仅限于档案行业的《档案法》，许多行业都能听到让“某某法”硬起来的呼声。那么，什么是“软法”？《档案法》是不是软法？这是应当关注与重视的一个问题，弄清楚这个问题，对于档案行政管理有着积极的意义。1 软法的概念“软法是一个‘舶来品’，最早出现在国际法领域中，通常是指国际法主体之间达成的不具有严格意义上的国际法的协议，与此同时，在欧盟法中也大量使用了这个概念。后来，随着国内法的发展，软法概念被引用到国内法中成为与硬法相对应的法律概念。”[1]2006年，罗豪才教授发表了《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》一文，为全面启动并逐渐深化的我国公法学上的软法研究，为解读公域软法现象提供了初步的理论分析框架。此后，我国的“软法”研究从国际经济法研究领域，进入公法领域。在我国，关于“软法”的概念有多种不同的解释，罗豪才认为：“法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中，‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[2]也有学者认为：“软法是指那些没有法律约束力但有实际效果的，除了道德、习惯、命令、传统、理念之外的行为规则以及在现实中执行效果差或弱的法律和有可能最终演变成软法的法律。”并将软法分为“形式软法”和“实质软法”。认为：“形式软法就是指那些没有法律约束力但有实际效果的，除了道德、习惯、命令、传统、理念之外的行为规则。可以肯定，形式软法不是法。”“实质软法是指在现实中执行效果差或弱的法律和有可能最终演变成软法的法律。有一部分就是因为缺乏确定的实现机制而导致了硬法的软化，因此，也称为‘硬法中的软法’。很显然，实质软法是法。”[3]该学者有些将软法扩大化了，对于“现实中执行效果差或弱的法律”，其中，绝大部分都是因为执行者人为的因素造成的，它们并不是真正意义上的软法。2 《档案法》“软法”说档案界有关《档案法》“软法”说，在1996年《档案法》修改前，大致有以下几种情况：一是“各级领导法律意识不强，不习惯依法办事而是以政代法。把领导指示、‘红头文件’凌驾于法律之上，有利于自身的就执行，不利于自身的就不执行，把法律视为‘软法’”。[4]二是“由于有些违反《档案法》的案件没能得到及时有效的处理，有人认为，《档案法》是个‘软法’”。[5]三是各地各部门特别是基层档案部门普遍反映，我们的法律、法规“不配套”、“不具体”、“操作性不强”。执法“缺乏有效措施”，“难落实”；“不敢”和“不善于”执法，放弃法定的执法职责的现象在一些地方还比较严重。期望通过修改《档案法》，明确“《档案法》的主要行政执法机关，并授予其应有的行政处罚权，使‘软法’变成‘硬法’”。[6]1996年，《档案法》修改后，虽然，增加了行政处罚权，但依然认为《档案法》是“软法”，主要有以下几种：一是“一部分人认为《档案法》是‘软法’，对违法行为缺乏强制力”。[7]二是“执法监督的程序法规不构成体系，就削弱了档案执法监督的力度，影响改善和强化对档案法律法规实施的有效检查，出现‘软法’状况”。[8]三是“在一些人的头脑中只有刑法才是法，才有权威性，其他法都是‘软法’”。[9]四是认为“修改后的《档案法》‘罚则’中看但不实用”。[10]五是“规范如不能落实，档案行政执法权限不能得以好的发挥，依法治档就是一句空话。不仅《档案法》是软法，整个体系也都将是软体系”。[11]还有人认为：“软法也是法，软法治理也能发挥重要功能。结合《档案法》所调整的社会关系和档案工作的实际来看，在依法治档过程中，在注重硬法治理，强调刚性执法的同时，关注软法治理，提倡柔性执法，是符合我国国情和档情的管理方式。”呼吁“在加强刚性执法的同时，探索和注重软法治理”。[12]3 《档案法》“软法”辨析从上述内容来看，国内有关“软法”研究与我们档案界的所谓《档案法》“软法”说有相似的地方，但并不完全相同。大多数是思想认识和自身执法素质问题，也有些认识是概念模糊和误读。3.1 《档案法》属于“硬法”还是“软法”？从软法的概念上看，《档案法》是硬法，不是软法。因为《档案法》是由全国人民代表大会通过的国家法律，