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对余额宝所引发法律问题思考 　　摘要：作为一项金融创新，“余额宝”打破了利益的平衡，对传统金融秩序格局产生了强大的心理冲击效应。基于立场的不同，在理论界与社会界掀起了一场关于“宝宝”业务的存废之争，但激情并不能结出理性之果。在人类智识存在局限的条件下，对余额宝的利弊进行利益称量、平衡与取舍，并对创新怀有适度的宽容与鼓励，才能使激烈的言论在意见分歧的情况下获得公正竞赛的机会。 　　关键词：余额宝；金融创新；规制 　　中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2014)03?A113?A7 　　 　　 　　 　　人类的历史多次印证了以下规律：新事物的产生与被普遍接受充满着曲折、斗争与变数，因为新即意味着旧的被淘汰、秩序的失衡与利益的重整。时下，由余额宝“宝宝”业务①所触发的新旧交锋就是对这一规律的有力回证。以央视证券资讯频道执行总编兼首席新闻评论员钮文新为代表的反对者旗帜鲜明地认为，余额宝是典型的“金融寄生虫”，是“趴在银行身上的吸血鬼”，同时对其扣上一顶沉重的“冲击整个中国经济安全”的大帽。虽然余额宝的创始者及拥护者也进行了针尖对麦芒的回击，但是不可否认，钮某特殊的身份与官方一些暧昧的表态仍让为数众多的“宝宝”投资者们胆战心惊。冲动、激情、撒泼及刻意炒作等并不能达到真理越辩越明的效果，相反，它只会使简单的问题复杂化，只会使问题迁移不决。很久以前，布坎南曾言：“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”[1]事实上，余额宝存废之争实为一个“奶酪”之争。在特定的政治、经济、社会语境下，其或去或留只有综合当下的法律及未来法律与市场发展的走势，我们才可以寻觅到理性且顺应时代潮流的答案。 　　 　　一、“余额宝”合法与否及 　　深层原因考究 　　 　　(一) 合法性――一个“生死攸关”的问题 　　根据目前的法律评价标准，余额宝是否违反法律 　　 　　的禁止性或限制性规定，这是一个至关紧要的问题。因为它将直接决定余额宝在市场中存在的合法性，而这也是反对者力图将其置于万劫不复之地的杀手锏。余额宝的创新者是支付机构，或者说余额宝产品是作为第三方支付机构的业务品种之一而存在的。虽然支付宝公司的业务在表达方式上被包装为“第三方支付”，但是在本质上，它更多地表现为商业银行网银中间业务的外包。因此，在评判“宝宝”业务是否合法时，我们只须根据相关的规范文件来进行对号入座式的比照即可。若对比的结果是，“宝宝”业务超越了监管者许可的范围，那么其合法性就不能得到法律的保障。反之，若该业务并没有超越第三方支付机构法定的本份，或者法律对此并无白纸黑字的禁止性或限制性的规定，那么根据对私法主体而言，法无禁止即自由的法理，该项业务的存在就具有正当性。对此，我们进一步作如下探讨。 　　现时下，第三方支付机构存在正当性保障的规范文件是央行2010年第2号文件《非金融机构支付服务管理办法》(后简称“办法”)及2010年第17号文件《非金融机构支付服务管理办法实施细则》。2010年的“办法”第2条明确规定：“本办法所称非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单、及中国人民银行确定的其他支付服务。”为了进一步厘定业务的界限， 　　 　　 　　收稿日期：2014?A3ㄢ9；修回日期：2014?A5㈢5 　　基金项目：“教育部新世纪优秀人才支持计划”(NCET120175)；教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“加快发展民营金融机构的法律保障研究”(13JZD012) 　　作者简介：黎四奇(1972)，男，湖北咸宁人，法学博士，湖南大学法学院教授，主要研究方向：金融法；李时琼(1978)，女，湖南永州人，湖南大学法学院博士研究生，长沙理工大学文法学院讲师，主要研究方向：金融法 　　 　　 　　 　　该条对相关的支付种类进行了定义，如网络支付指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等；预付卡指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡；银行卡收单指通过销售点(POS)终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。由此可见，第三方支付机构的功能被限定于货币资金的转移服务。同时，“办法”第4―5条又对禁止性事项进行了明确，即支付机构之间的货币资金转移应当委托银行业金融机构办理，不得通过支付机构相互存放货币资金或委托其他支付机构等形式办理。支付机构不得办理银行业金融机构之间的货币资金转移，经特别许可的除外；支付机构应当遵循安全、效率、诚信和公平竞争的原则，不得损害国家利