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派遣劳工就业权保障法律分析 　　摘要：派遣劳工的就业权，包括派遣劳工的自由择业权，职业保障权，平等就业权与职业平等权极易受到侵害，劳动派遣的法律制度应当保护劳工的就业权从而达到促进正规就业的目的。但我国《劳动合同法（草案）》第40条规范过于简单且不具可操作性，应当完善。 　　关键词：派遣劳工； 就业权； 劳动合同法（草案） 　　中图分类号：Ｄ922．5文献标识码：Ａ 　　 　　劳动派遣是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的新型用工形式。派遣劳工则是在劳动派遣关系中与派遣机构签订劳动合同，从而被派到要派企业工作的劳动者。在当下中国，劳动派遣已成为一个发展势头迅猛的产业，派遣劳工的数量急剧增长，绝对数量早已逾千万，对派遣劳工就业权的保障已成为社会面临的严峻问题。在向全社会广泛征集意见的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》中虽意欲保障派遣劳工的就业权，但是其制度设计的全面性与有效性均显得十分单薄，有必要进一步完善。本文拟从派遣劳工就业权难以获得有效保障的现实出发，通过分析和借鉴他国立法，探讨我国派遣劳工就业权法律保障制度的完善，以期对劳动合同立法有所裨益。 　　 　　一、 派遣劳工就业权保障的意义及实践 　　 　　（一）就业权的界定及保障派遣劳工就业权的意义 　　就业权，又称工作权，是宪法与劳动法所保障之劳动权的重要内容。它是劳动者在与雇主建立劳动关系前，可以向国家行使的重要权利。劳动法将就业权的保障具体化，主要包括两个层面：其一是劳动者自由工作或就业的权利，该权利包括两方面内容，一个是劳动者的自由择业权，另一个是平等就业权；其二是劳动者请求国家保障提供有报酬的就业机会的权利，若国家不能提供就业机会时，劳动者则享有要求国家提供相当的生活费用的请求权。①本文研究的派遣劳工就业权，包括派遣劳工的自由择业权、职业保障权、就业平等权以及职业平等权②，至于失业保障权，由于立法者已对雇主的社会保险缴费义务有所考虑，该权利的实现在制度层面解决已无障碍，因此不纳入本文的范围。 　　就业权的内涵充分地体现了现代国家以自由权为基础，以社会权为补充的宪政之下市民社会秩序的基本结构。其第一层次内容的基础是个人主义指导下的近代市场经济国家对自由权的消极保障，同时渗入了要求国家通过积极作为以保证劳动者平等就业的社会权内容；而第二层次的职业保障权与失业保障权则是市场经济国家为平衡经济与社会矛盾而负有的社会权保障的义务。宪法对劳动权的保障实质是近代国家向现代国家转变过程中，由消极的自由权保障向积极的社会权保障的重大历史进步，其主要作用在于直接或间接地保障劳动者获得基本的劳动机会，消除社会不安，确保民生安定，从而使社会秩序正常化。③因此，派遣劳工就业权保障的意义就更加得以凸现： 　　1．派遣劳工就业权的实现关系到社会的稳定。劳动派遣等临时用工形式往往提供给劳动者恶劣的工资报酬与劳动条件，而我国劳动者又由于集体劳权缺位，谈判能力很弱，在此条件下不得已接受劳动派遣。如前所述，国家保障劳动者就业权的目的在于保障劳动者像人那样的生活，消除社会不安，从而确保社会秩序正常化。为实现这个目的，政府的责任应当是尽可能地创造足够的正规就业岗位以保障劳动者就业权的实现。政府在促进就业的过程中，如果不正视自己应尽的职责，而是采取鼓励措施推动劳动派遣的发展，这不但使得派遣劳工的就业权难以实现，而且势必影响到社会全体劳动者的经济安全。目前劳动派遣在我国已经蔓延至多个行业，并且也不仅限于临时性的岗位，如不加以规范，大有取代正式用工制度之势。劳动派遣中派遣员工的经济安全受到威胁，一旦发生大规模的经济衰退，社会不安的结果可想而知。 　　2．派遣劳工就业权的实现关系到社会的发展。当前中国经济发展面临的最大问题是，如何将农村劳动力从农村转移到城市，同时改变农业人多地少的小农耕作现状。目前，我国劳动派遣的劳动者主要是进城务工的农民，如若城市用工制度进一步短期化，必定导致“人多地少的过密型农业因收入不足而迫使人们外出打工，而外出打临时工的风险而又反过来迫使人们以家里的小规模口粮地作为保险。这样，就使过密型小规模、低报酬的农业制度和恶性的临时工制度紧紧地卷在一起。”④因此，派遣劳工就业权是否实现内在制约着中国社会经济结构转型与发展，绝非解决农民工临时性就业就能万事大吉。 　　 　　（二）我国派遣劳工就业权的现实窘境 　　将就业权放在派遣劳动这一特殊的劳动关系框架中考察，即可发现派遣劳工的就业权受到严重侵害的事实： 　　1．派遣劳工的自由择业权受侵害。劳动派遣以“雇佣”与“使用”相分离为主要特征，劳动力派遣机构与要派机构均要从劳动者身上获得利润，使得劳动者的工资必然低于正常雇