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浅析不作为犯罪中先行行为 　　摘 要：不作为犯罪的成立必须以不作为者负有一定的作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。先行行为是由于行为人本人的行为，并对法益造成特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。先行行为既可以是违法行为，也可以是合法行为，也包括犯罪行为；先行行为可以是不作为；先行行为不限于有责行为。 　　关键词:不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；不作为 　　 　　案例：宾阳县某单位职工张某因单位体制改革而下岗，之后整日借酒消愁。妻子周某见他不务正业，常免不了说几句。随着争吵次数增多，双方矛盾日益加深。2002年11月10日，张某喝酒后回家，因家庭经济开支等问题借着酒劲与周某发生争吵厮打。争吵过后，周某对张某说：“你不干正事，没能挣钱养家，还经常与我争吵，这种生活太没意思了，活着还不如死了。”“你想死就死，随你便。”张某回了一句。周某听后越想越悲伤，感到张某无情无义，当即找来绳索到卧室内上吊自缢。张某以为周某吓唬他，不予理会。结果，周某因自缢导致机械性窒息死亡。过后，张某因涉嫌犯罪被逮捕。 　　上述案例如何定罪量刑涉及到不作为犯罪作为义务中先行行为的问题。由于我国法律对先行行为并无明文规定，对先行行为的成立范围缺乏一个具体的限定标准，因此司法实践中极易出现对先行行为难以认定或认定不当的现象。鉴于此，笔者认为，必须对先行行为的性质、归责基础和条件展开深入探讨。 　　一、不作为犯罪概述 　　不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。纯正的不作为犯仅违法命令性规范，而不纯正不作为犯既违反了命令性规范同时也违反了禁止性规范。纯正的不作为犯违法了法律明文规定以不作为方式构成犯罪的规范，其义务都是明文规定的。我国通说认为不作为犯的作为义务来源有：法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的作为义务［1］。 　　二、先行行为的性质及起源 　　（一）先行行为的含义是：没有法律明文规定义务的行为人，其自身行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的作为义务和能力，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为是先行行为［2］。因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚。但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论。1884年10 月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典意义上的不作为都是行为。”日本、奥地利等大陆法系的国家随后也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。在不纯正不作为犯的成立中，先行行为既非构成要件要素，更非构成要件评价对象，只是作为产生作为义务的事实基础而存在，这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成份［3］。 　　（二）虽然先行行为是不作为犯的作为义务来源之一已成大多数学者的共识，但是对于先行行为成为作为义务的根据却有不同。道德根据说认为：先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理,基于法的精神的合理判断而推理出来的。法律根据说认为：先行行为产生作为义务的根据决非依据习惯和条理,而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的［4］。笔者认为，先行行为成为作为义务来源的根据是公平、正义、公共福利和基于法精神的合理判断。基于道德、社会习惯和良好的社会风尚要求公众履行的作为义务，如果得不到法律精神和推理的支持，那么事前的行为不是先行行为，其不产生不作为的作为义务，更不能受到刑罚处罚，该行为只能受到道德的谴责。只有基于道德、社会习惯和良好的社会风尚要求公众履行一定的作为义务，该义务同时得到了法律精神和推理的支持，刑法认为其导致了一定的作为义务，如果不履行该义务，其社会危害性非常严重，如果不对其进行刑罚惩罚有违公平和正义，那么事前导致危险的行为就是成为了不作为的作为义务的来源的先行行为。 　　三、先行行为成为作为义务的归责基础 　　行为人的危险前行为使其置于保护被害人特定法益的社会地位,就该地位本身的性质、目的看,含有防止危害结果发生的内容。（一）先行行为具有使损害结果发生的现实危险性，这是鉴