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浅析劳务分包与转包及违法分包区别 　　【摘要】随着建筑业的快速发展，建筑市场中出现的假借劳务分包之名实施转包及违法分包的事件层出不穷，不但引发合同纠纷，导致质量安全事故，而且严重扰乱了建筑市场的交易安全。本文从主体、标的、指向及法律后果等要素对劳务分包与转包及违法分包进行了区别。 　　【关键词】建设工程劳务分包违法分包转包 　　中图分类号： TU198 文献标识码： A 文章编号： 　　随着我国建筑业快速发展，分包与转包成为建设工程施工过程中较为普遍，工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此引起建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。为此，现行法律、行政法规对工程转包和专业工程分包都进行了十分严格的禁止性规定。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第7条对劳务分包合同的合法性做了明确规定规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”如此一来导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包，以规避转包或违法分包带来的法律风险。因此,严格区分“转包”、“违法分包”与“劳务作业分包”在实践中显得十分重要。 　　一、劳务分包合同的法律特征 　　《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款、第3款规定：“承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”由此可见，分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动。因此，劳务分包的法律特征如下： 　　1．劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生的，劳务合同属于总承包施工合同等合同的从合同； 　　2．劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人可以是建设工程的总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系，因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。 　　3.劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应的管理费，这是劳务分包合同与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。 　　4.按《建筑法》第29条规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。 　　二、劳务分包与工程转包及肢解发包的区别 　　我国《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”此后，国务院的《建设工程质量管理条例》对工程转包和肢解分包进一步作出规定。所谓工程转包，该条例第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”所谓直接发包，该条例第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”因此，劳务分包与工程转包和直接发包的法律区别是： 　　1．对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。 　　2.对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务。 　　3.合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。 　　4.法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量问题或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任；而劳务分包双方按合