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法院调解――原则与制度谜思 　　【摘要】: 法院调解在我国一直被视为原则和制度进行双重解读。对法院调解作为原则进行定位，具有诸多的不合理性，并在司法实践中出现了种种问题。否定调解基本原则的定位而回归其制度的本性并以此进行制度的建构，是新时期法院调解改革应遵循的理念之一。 　　【关键词】：法院调解; 基本原则; 制度 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0910139-02 　　 　　一、引言 　　 　　法院调解，又称诉讼调解，是指双方当事人在法官的主持下，就发生争议的权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。①作为一种解决纠纷的方式，法院调解历来被各方力量所推崇，在我国一直被视为“传家宝”，在国外也有 “东方经验”之美誉。所以，一直以来，法院调解制度在我国民事诉讼制度体系中处于较高的地位，并一直作为基本原则和重要制度进行双重解读。但随着理论和实务的发展，法院调解制度也经历了“调解为主”→“着重调解”→“自愿合法调解”→“着重调解”这一“U”字形发展路线②。其间调解存废之争、强化弱化之争、调解模式构建之争不一而足，法院调解制度的种种弊端和内在痼疾也被学者不断挖掘，进入新世纪，一度被质疑存在合法性的法院调解经过理论界严厉批判之后又重新反弹，强势回归，调解主导型审判模式、强制调解等问题再度出现。而问题的根源与调解作为基本原则的定位密切相关，调解是否应同时定位为原则和制度，调解作为原则的定位究竟有哪些问题，值得我们做深刻的反思。 　　 　　二、调解作为原则定位的不合理性 　　 　　其一，调解不具有民事诉讼基本原则应具有的基本属性，同时将法院调解定位为基本原则对民事诉讼基本原则的功能、作用乃至存在的合理性都有着较大的冲击。 　　关于民事诉讼基本原则的含义，学界有三种观点。一种认为是在民事诉讼的整个过程或在某些阶段其指导作用的准则。③一种认为是对整个民事诉讼起指导作用的基本准则。④还有一种认为是在民事诉讼过程中起指导作用的准则⑤。第一种观点因为无法明确某些阶段具体是哪些阶段，同时如果一种原则只能涵盖某个阶段，充其量只能是一个具体原则。第三种观点，在民事诉讼过程中起作用，不仅是民事诉讼基本原则的属性和功能，也是民事诉讼法具体原则和各项民事诉讼程序规则的属性和功能。如此界定，意义不大。所以，“全局说”更具合理性。也即所谓民事诉讼基本原则是指贯穿于民事诉讼法和民事诉讼活动的始终，反映民事诉讼本质和规律的基本指导准则。⑥其具有规范性、概括性、指导性与强制性四大属性。 　　法院调解最基本的原则是自愿原则，这首先就与基本原则的强制性不符。基本原则强制性的根源在于诉讼规范的强制性以及基本原则内容的根本性，因此原则的适用是不可能允许当事人自由排除的。其次，自愿原则决定了调解制度的适用取决于当事人的意思表示，只要当事人拒绝，调解就不能适用，这也就决定了调解适用的局限性和不确定性。那么，调解原则的指导性也就化为无形。同时调解的程序要求和法律文书等根本无法适用于判决制度，其概括性以及规范性自然也大打折扣。所以，法院调解的内涵与民事诉讼基本原则的界定相差甚远，将调解定位为民事诉讼基本原则，是极不合理的。 　　其二，法院调解作为基本原则的定位与调解自愿原则相违背，实质上成为强制调解、久调不决等顽疾的制度基础，从而从根本上危及了法院调解自身存在的合理性和变通的可能性。 　　按照通说的观点，法院调解应遵循自愿、合法和事实清楚、是非分明的原则。而自愿原则又可分为实体的自愿和程序的自愿。调解程序的启动、推行与终结和实体上调解内容的达成，都要取决于当事人自己的意思。所以调解适用的前提是当事人的同意，当事人不同意的，法院不能进行调解，而要求调解作为一种审判方式和结案方式贯穿于民事诉讼全过程的实质上与调解的自愿原则相违背。也即立法上一方面要推行调解至审判程序的每一个阶段，同时又规定当事人有自行选择的权利，这是一种极为明显的逻辑矛盾。 　　事实上，如果把法院调解作为基本原则，就会让人产生一种调解统帅判决之嫌，客观上使法官认为无论使用何种手段，只要最终目的是促成当事人达成合意，就属于民事诉讼允许的范围。如果取消法院调解原则，会产生强烈的淡化法院调解中法院职权作用的效应，使法官意识到不能无限扩张调解的适用范围，而应该根据案件的性质和调解的可能性合理运用调解方式。⑦学者们在论述法院调解弊端时多论及法官的调解偏好、法官素质、法律构建的不足，但是却忽略了法官之所以可以主动运用调解，抛开传统因素，与法院调解作为原则的定位和由此安排的制度息息相关。 　　其三，法院调解作为基本原则的定位，造成了调解与判决的相互冲突，在一定程度上使判决制度乃至整个民事诉讼制度的建构化为无形，并进而损及法院自身的权威。