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对贝卡里亚之论犯罪与刑罚质疑与反思 　　摘　要：《论犯罪与刑罚》建构了宏大的刑事法律思想体系，其三大公理性原则――罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义，已是现代刑法学的基础，并被一代又一代的刑法学人传诵和称道。但反思《论犯罪与刑罚》，其社会契约的假定、对文字的迷信、对统治阶级的妥协和保守以及对公民本身力量的忽视，使他的刑法思想大厦犹如建立在沙滩上的城堡，缺乏坚实的基础和根基。 　　关键词：贝卡里亚；《论犯罪与刑罚》；质疑；反思 　　中图分类号：D901　文献标识码：A　文章编号：1673―9841(2010)03-0099―03 　　 　　贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》在刑事法学领域是家喻户晓的名著，其历史意义是巨大的。但如果对《论犯罪与刑罚》进行反思，则会发现，其刑法思想体系也存在许多需要完善的地方。 　　 　　一、社会契约的假定导致对其结论的怀疑 　　 　　贝卡里亚对刑罚权的论证是借助于社会契约开始的：“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。“” 　　贝卡里亚提供的整个理论似乎是可以自足的，但是他的前提和结论之间必须有个前提，那就是贝氏提出的假设或者前提为真，也就是社会契约的存在必须是真实的，才能证明有公民让渡权利给君主的可能。那么，这种社会契约的假设是否能遂人愿呢?或者说其说明能否说服我们并使我们相信他的假设是正确的呢?社会契约和自然法思想有紧密的联系，有学者就曾指出：“从虚构理论来看，自然权利是一种错误的虚构。””’我们认真地去思考，就会发现贝氏关于前提正确与否之论证存在着许多困难。 　　首先，人民在什么时候、什么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约是无法证明的。当时，人类社会居住的分散、交通的不便利都使全社会的公意达成不可能实现。有学人批判到：“他的社会契约论的理论基础是不成立的，其意志自由论也是唯心主义的。”其次，社会契约论忽视人类的历史存在。社会契约是贝卡里亚借助于启蒙思想家卢梭的思想，本身是自然法学说明国家与法的起源及性质的传统思路。社会契约本身也是自然法思想的表现，认为在人类社会中，是存在天赋人权的，诸如平等、博爱、自由等权利，所以社会契约就是人把这些天赋的权利让渡一部分给君主，从而代表自己来惩罚那些对自己权利的侵犯。这种社会契约论带有强烈的形而上学色彩，并否认历史发展的存在、社会价值观念的转变，认为一次理性的论证能一劳永逸地发现永恒不变的社会价值根基，是对纷繁复杂的人事关系的低估。梅因就曾对社会契约批判到：“在坚持‘社会契约’是一种历史事实时，就很容易使‘法律’起源于契约的理论获得一种虚伪的事实性和明确性。”其他学者也对贝氏的社会契约思想反思到：“人与人之间的联系怎么可能只是基于这样一种单纯的契约呢?对人的约束怎么可能只是来源于人的单纯的联系――利益的冲突，而不是来自联系意图克服的辩证法的缺乏呢?很显然这就是贝卡利亚所运用的契约论的缺陷。这种缺陷随着贝卡利亚对契约论的重视，贯穿其学说的整体。”所以，虽然社会契约论对社会的发展起过重大的推动作用，但这并不能掩盖其理论本身的缺陷。 　　 　　二、对刑罚确定之追求导致对文字的迷信 　　 　　贝卡里亚非常重视文字形式：“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。”“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”这句话指明了法官之于成文法的意义――尊重和适用成文法，同时也表明贝卡里亚对法典本身或者成文法的推崇。有学者就评价到：“在贝氏的理想中，唯有成文的法律才是永恒理性的象征，也只有成文的法律才能把公民的行为纳入理性轨道。”对法典的这种崇拜情结，在《论犯罪与刑罚》中还有其他的笔墨，比如：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。” 　　然而，对文字的这种崇拜，很可能导致罪刑法定原则的绝对化。正如哈罗德?伯曼所言：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”而绝对的罪刑法定强调了一般情况一般处理，却忽视了个别情况的个别处理，因而顾此失彼。这是其一。其次，对罪刑法定原则的重视，本身要求法律具有确定性，但也有点勉为其难。有学者就认为：“当法律遭遇个案，本来被认为‘明确’的法律就可能变得不再明确，对于善于思考的法官来说尤为如此。”文字的表述本身不但非常有限，且含义本身