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对在建船舶抵押权若干问题思考 　　一、在建船舶的定义 　　在建船舶又称 建造中船舶，目前国际上对在建船舶没有统一的标准定义。我国海事局2004年发布的《〈中华人民共和国船舶登记条例〉实施若干问题的说明》中规定：建造中船舶是指安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。 其他的法律法规，如《物权法》、《海商法》（以下简称CMC）、《船舶登记条例》中也出现了 正在建造的船舶、建造中船舶等词语，但没有对其含义的界定和解释。国际上有一个关于在建船舶的国际公约--《1967年建造中船舶权利登记公约》，该公约第4条规定：当建造一艘特定船舶的合同已经生效，或者建造者声明以其自己的资金建造这样一艘船舶时，有关即将建造或正在建造的船舶登记应予允许。但是，国内法可将在船舶下水地点已安置龙骨或者已完成类似的建造工程作为登记条件。这是从船舶登记要件的角度对在建船舶进行的界定。司玉琢教授认为：建造中船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。①也有学者认为建造中船舶是指从特定的船舶放样第一块钢板切割时开始，一直到船舶建造完成离开船台为止整个过程中的船舶状态。还有学者认为：建造中船舶应自特定放样或为建造下料的第一块钢板切割时起，至船舶建造完成交给定作人时止。②由此可以看出，对在建船舶的界定主要从两个角度，即时间范围和物理状态。 　　1．时间范围 　　在时间起算点的问题上，主要有安放龙骨说和第一块钢板切割说两派观点，最新的是划拨说。 划拨说认为在建船舶的存在须具备两个条件：①用于建造船舶的材料、设备、机器等必须明确划归到特定的造船合同项下，并已按照法律规定的或合同约定的动产所有权变动手续完成物权变动；②这些材料、设备、机器等已被清楚地标识为将要用于某一特定船舶的建造。标识方法可以是标记或其他方法。如此可以认为：建造中船舶是从造船合同项下的材料、机器、设备等被明确表明划拨到该合同项下起，直到特定船舶建造完毕时止的一系列物的集合体。③研究在建船舶的定义是为了看其能否成为抵押权的客体，是否有担保价值。在实践中，抵押人以在建船舶进行抵押融资活动，自然希望能设立抵押的时间越早越好。在时间上划拨先于第一块钢板切割、先于安放龙骨，从便于设定抵押的角度来看，划拨说较适宜 。关于时间的终点不是很明确，看前面引用的学者们的定义，有的认为终点是离开船台之时，有的认为是交给定作人时。 　　2．物理状态 　　目前争议比较多的一个问题是：建造完成，但尚未交付的船舶，是否属于在建船舶？笔者认为虽然船舶建造完毕时已经具备船舶的形态，与在建船舶主要所指的机器、设备、钢板完全不同，但其还要进行试航，试航过程中可能发现问题，需要对船舶再修正；而且此时的船舶未进行国籍、船籍登记，不能投入运营，与真正的船舶还是有区别的，应该还属于在建船舶。 　　综上，笔者对在建船舶的定义是：已被特定化地划拨至某船舶建造合同项下，且被明确标识用于和（或）将要被用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备等各种有形物的集合。包括建成但尚未交付的船舶。 　　二、在建船舶抵押权的抵押权人 　　CMC第十二条规定：船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。CMC第十四条规定：建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。可见在建船舶的抵押人是船舶所有人或者船舶所有人授权的人。但是2009年海事局出台了《建造中船舶抵押权登记暂行办法》，其中规定建造中船舶设定抵押的条件之一是：抵押人必须是满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业。即船舶订造人不能作为抵押人向海事局申请抵押权登记，这显然与CMC第十二条相违背。而且自2006年起，江苏、山东、辽宁、江西等省份作为试点各自出台了建造中船舶抵押融资办法，采用的都只是所有人标准。由此可以得出：谁拥有在建船舶所有权就可以设定抵押权，抵押人不一定必须是造船厂，也可以是订造人。 　　三、浮动抵押在建造中船舶抵押的可行性 　　1．浮动抵押的含义 　　随着经济的不断发展，为了适应企业，特别是中小型企业的融资需要，扩大担保财产的范围，英美法系首先创制了浮动抵押制度。我国《物权法》也引入了浮动抵押制度。1904年英国的Illingworth V. Houldsworth Information一案中，Macnaghten法官对浮动抵押作出了如下经典描述：浮动抵押的本质是流动和变化的，悬浮在它企图影响的财产上，或与该财产一起浮动，直到某些事情的发生或某行为的做出，使其确定下来，系属于其效力可及的抵押财产之上。 　　2．浮动抵押的特征 　　（1）抵押标的的浮动性 　　浮动抵押的标的既可以是企业现在所有的财产，也可以是将来所有的财产。在浮动抵押设立之后，企业新获得的财产