对我国涉及商业方法专利审查建议.docVIP

对我国涉及商业方法专利审查建议 　　[摘 要]随着商业经济的不断发展，商业方法的专利化已成为国际上的主流趋势。而我国现行的专利法律法规对商业方法的审查存在一些问题，致使商业方法专利在我国不能得到良性的发展。本文针对商业方法专利审查中不同阶段的不同问题，结合国外经验提出了专利审查制度的改进建议以促进我国商业方法专利的发展。 　　[关键词]商业方法专利；专利审查制度；政策建议 　　doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2015.10.185 　　[中图分类号]D971.2；D923.4 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2015）10-0-02 　　在专利制度建立之初，各个国家几乎无一例外地排除了对商业方法和计算机软件的专利保护，并认为如果需要寻求保护的话，可以通过其他法律实现，如版权法、合同法、反不正当竞争法或商业秘密法等。然而，随着现代市场经济在全球范围内的不断发展，众多商业机构、企业希望能够将商业方法纳入专利法保护的客体，从而获得具有独占性和一定垄断性的专利权。目前为止，我国还未对商业方法专利的申请、授权条件作出具体的规定，而实践中对商业方法专利申请的审查也缺乏明确的标准和程序。 　　1 我国商业方法专利审查中存在的问题 　　目前我国商业方法专利中最为突出的问题主要体现在初步审查中的专利客体适格性审查及实质性审查中的创造性审查中。 　　1.1 商业方法专利的客体适格性审查中的问题 　　关于商业方法作为专利权的客体的适格性存在不小的争议。根据现行《专利法》第二条的规定，发明专利所保护的客体应该为一种“技术方案”。因此，一项商业方法要想申请为专利，首先应该为“技术方案”。而何为技术方案，根据《专利审查指南》2010版中的定义：“专利法第二条第三款所述的技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。”不难看出，技术方案强调的是利用技术手段来解决问题，而技术手段中应该有技术上特征的显示。传统上的商业方法的定义十分广泛，且多是采用管理、组织上的一些手段以及规则，其强调的是操作的规范性以及程序性，因此很少有类似于工业生产方法中利用技术手段来解决问题的商业方法。更重要的是，“技术方案”要求的是利用自然规律的技术手段，获得的是符合自然规律的技术效果。对此，有学者认为由于传统的商业方法往往涉及一些管理制度、交易规则、时间调度、人员安排、计算、分类、检索等，并未利用自然规律，因此“这一点构成了传统的商业方法与专利之间的鸿沟”[1]。 　　进一步，《专利法》第二十五条第二款规定：“智力活动的规则和方法不授予专利权”。根据《专利审查指南》2010版中对该款的具体解释不难归纳出：对于单纯的智力活动规则和方法，采取的是绝对排除的态度。然而，对于既包括智力活动规则和方法，又包括技术特征的“复合型权利要求”，并不予以绝对排除，而需要根据具体情况进行个案的判断。 　　鉴于上述情况，很多学者主张根据现代商业与电子计算机、信息网络技术的发展趋势，对商业方法采用狭义的定义以使其成为适格客体而符合授予专利的初步审查要求，即定义为借助计算机系统和网络媒介实施的用于经营活动或处理财经信息的系统性技术方法，或者说是为处理或解决商业活动或事务而由人类智力创造的方法或规则[2]。张平亦认为互联网的发展带来了金融服务的互联互通，有关电子商务上使用的商业方法通常都以计算机软件的形式加以应用。笔者赞同采用商业方法的狭义定义，因为现今商业方法的发展趋势是与互联网紧密结合，而单纯的商业规则并不能够满足“为解决技术问题，采用技术手段并获得技术效果”的发明专利审查“三要素判断法”，不在专利保护客体范围内；电子商务软件的专利申请，若严格符合“三要素判断法”，应当成为专利的适格客体。而我国现行法律法规并未对这一问题加以明确和区分，造成了审查中缺乏规范性。 　　1.2 商业方法专利创造性的审查中的问题 　　当一项专利申请通过初步审查之后，便可依申请人申请或专利局依职权进入实质性审查阶段。该阶段中主要审查的是该专利申请的“三性”，即新颖性、创造性、实用性。而由于我国现在对新颖性的审查已经采用绝对新颖性标准，故对商业方法专利新颖性的判断应该清晰明了，没有太大争议。但关于创造性的审查，是商业方法专利审查中的一大争议点。 　　对商业方法专利的创造性审查，有学者认为根据立法的规定，商业方法在大多数情况下是不应当被授予专利的。也有学者认为，对于商业方法专利，我国并没有法律上的阻碍[3]。根据《专利法》第二十二条的规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”[4]专利法中对创造性的规定非常模糊，缺乏具体的判断标准。而在《专利审查指南》2010版中规定，“判断要求保护的发明相对于现有