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律师拒证权法经济学分析 　　摘 要:在刑事诉讼对抗制体系下,控辩双方对证据资源的需求和证据的供给之间发生了紧张关系,使证据成为一种稀缺资源。对于证人证言这样一种公共物品,法律通过设定真相作证义务满足了刑事诉讼对证据的需求。而对于律师基于职业关系所掌握的被告人的秘密信息,如果严格贯彻真相义务要求律师作证,则会产生类似于经济学意义上的外部影响问题。对于外部影响的解决,科斯定理给出了基本思路,即明确被告人对其秘密信息的排他性产权,并设立律师拒证权予以保护。 　　关键词:律师拒证权;证据资源 ;科斯定理 　　中图分类号:DF73 文献标识码:A 文章编号:1001-5981(2010)03-0019-05 　　 　　律师拒证权源自于“律师不得成为委托人案件中的证人”这一古老的罗马法法谚,是指律师对于其在执业过程中所获悉的委托人的秘密,享有拒绝向法庭作证的权利。律师拒证权得到了法治发达国家的普遍认可,但是在中国,由于打击犯罪的刑事政策以及追求真相的职权主义诉讼模式长期占据主导地位,立法对律师拒证权迟迟不肯认可。2007年,新《律师法》的出台在该问题上迈出了重要的一步,除继续要求律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私外,增加了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿透漏的情况和信息,应当予以保密”的规定,并且在律师责任部分,删掉了原律师法关于“隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实”的规定。这些都为律师拒证权的设置扫除了障碍。关于律师拒证权,学界多从司法理念、诉讼价值、社会伦理和律师职业风险等角度展开研究,本文则试图从法经济学的视角出发,以证据资源在刑事诉讼中的稀缺性为切入点,通过界定证人证言的公共物品属性,展现律师作证在刑事诉讼中产生的外部性问题,并引入经济学的相关原理予以探讨。 　　 　　一、证据作为一种稀缺资源 　　 　　证据裁判主义的确立使证据成为裁判的根本依据。在刑事诉讼中,从立案、侦查、提起公诉(自诉)到审判,诉讼整体进程的推进、诉讼最终结果的确定,都始终围绕着证据而展开。然而证据总是有限的:一方面,作为证据基础和来源的案件事实有着质和量的限度,这是证据有限性的客观基础;另一方面,人类认识能力的局限性、证据获取渠道的有限性以及案件事实在经过诸如证据可采性规则等法律规则的过滤后具有相对确定性和特定性,成为证据有限性的主观基础。与此同时,对抗制下的控辩双方在胜诉的原动力下,对证据的欲望和争夺空前膨胀。证据的有限性和控辩双方对证据的排他性最大化需求之间发生了紧张关系,产生了类似于经济学意义上的资源稀缺问题。在刑事诉讼中,证据资源的供求状况在控辩双方之间呈现出特殊的表现形式,并形成了特定的稀缺状态。 　　(一)证据资源的无限需求 　　刑事诉讼的实体后果和程序要求,决定了控辩双方成为证据资源的最大需求主体。 　　1、控诉方的证据需求。刑事诉讼的法定控诉主体包括公诉机关和自诉人。对于公诉机关,作为刑事(审判)程序的发动者,承担着证明被告人有罪的责任,需要向法庭提交支持控诉的证据。因此,公诉机关对于证据资源尤其是控诉证据的需求既是首要的也是最大的;对于自诉人(被害人),因刑事诉讼的发生事实上是由于被害人的利益受到犯罪危害行为的侵害,诉讼结果对其物质和精神利益的补偿也具有重要意义,因此,被害人对控诉证据有着天然的无限需求。 　　2、辩护方的证据需求。刑事诉讼的法定辩护主体包括被告人和辩护人。对于被告人,刑事诉讼的相对闭合性程序特点使被告人具有相对限制的行动特征:首先,被告人是程序的被动参与者,即他是在受到刑事指控时才参与到刑事诉讼中来;其次,一旦进入刑事诉讼程序,被告人受到接受审查、服从裁判等义务的约束,不得随意脱离程序;另外,诉讼结局对其人身、财产乃至生命都具有重大影响。这种程序准入的被动性、退出的限制性以及诉讼结果的利益攸关性,使被告人对于辩护证据有着天然的无限需求。对于辩护人,随着控辩平等对抗理念的形成、辩护制度的确立,辩护人成为刑事被告人利益的忠实代言者,因此,被告人对于证据及其规格的需求自然成为辩护人的需求。但是,和被告人几乎只对辩护证据的需求不同,辩护职责的履行在技术层面要求辩护人全面地了解案件事实,掌握包括控诉证据在内的各种证据。 　　(二)证据资源的有限供给 　　刑事诉讼的内在构造和目标指向,决定了在诉讼竞争体制中同样存在着证据的供给,而控辩双方也从不同的证据资源占有者手中获取满足自身需求的各种证据。 　　1、对辩护方的证据供给。对辩护方的证据供给主要来自于被告人、证人和控诉方三个渠道:在被告人供给渠道上,由于同属于辩护阵营,辩护人可以几乎零成本的方式获得较高规格的控诉证据和辩护证据资源;在证人供给渠道上,辩护人需要支付一定的成本寻找证人、