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我国绝对确定法定刑立法模式历史考证及其现代意蕴 　　摘要：我国传统立法采用绝对确定法定刑的立法模式，在这种立法模式下，刑名涵摄力低，难以应对现实中案件的复杂性，司法实践中有时会遭遇“罪有正条，刑无正条”的量刑困境。我国传统法律设置了比附制度，作为绝对确定法定刑立法模式的配套制度，增强了法律的适用性。同时，比附的适用带来了司法官滥用司法裁量权的问题，我国古代在司法官的自由裁量权的制约机制与威?鼗?制方面建立了相关的配套制度，通过对权力运用的合理规范与程序的严格过滤，使得司法官的裁判权能够得到制度性约束，同时又能保障司法官的自由裁量权的落实，彰显了刑事裁断的规范性与灵活性，这能够为我们当下正在进行的量刑规范化改革如何适度约束法官的自由量刑权提供智识上的资源。 　　关键词：绝对确定法定刑；立法模式 ；罪刑关系 ；自由裁量权 　　中图分类号：D909.92文献标识码：A文章编号：0257-5833（2018）05-0091-10 　　我国传统法律采用绝对确定法定刑的立法模式。在刑法学界，提及绝对确定法定刑，往往会立刻想到西方近代为反对封建主义的罪刑擅断，确定了罪刑法定、罪刑相适应原则。1791年《法国刑法典》曾对每一犯罪都规定了绝对确定的法定刑，取消法官的自由裁量权，以防止司法的恣意性。所谓绝对确定的法定刑，是指在法律条文中对某种犯罪或某种犯罪的某种情形只规定单一的刑种和固定的刑度。按照这一标准，我国古代法律采用绝对确定法定刑的立法模式，这可以从我国古代传世的律典中看出，无论是我国历史上保留下来最早、最完备的《唐律疏议》，还是唐朝之后的几部律典，比如《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》，都是采用绝对确定的法定刑的立法模式，明确规定某罪“杖一百”或“徒三年”或“流三千里”诸如此类十分精确的刑罚，德国学者陶安称之为“定刑主义”①。我国传统立法采用绝对确定法定刑的立法模式，适应了皇权约束司法官吏、防止罪刑擅断的需要，凝聚了古人对量刑适当性的追求和探索。绝对确定法定刑立法模式具有小空间低涵摄的特点，司法实践中如果机械地适用法律，会导致对量刑适当性的背离，传统法律中比附制度的确立，保证了司法官适度的量刑裁断权，实现了量刑适当性的回归。 　　一、绝对确定法定刑立法模式下的罪刑关系：小空间低涵摄 　　我国古代采用绝对确定的法定刑，而现代采用相对确定的法定刑，反映了不同时空下立法技术的不同。但是，无论是古代的立法技术还是现代的立法技术，立法者都是通过罪与刑的分割，构建罪刑关系，对不同的犯罪行为设置匹配的法定刑，不同的是古今罪与刑的分割技术不同。我国古代法律绝对确定法定刑立法模式下，其罪刑关系具有小空间低涵摄的特点。 　　以故意杀人罪为例，我国现行《刑法》中的故意杀人罪的外延包括古代法律中的“五杀”，即谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀，这就意味着在故意杀人这个大空间下被分成五个小空间，并且每个小空间又被细分，比如谋杀又以谋杀对象身份的不同又被分为“谋杀制使及本管长官”、“谋杀祖父母父母”、“谋杀缌麻以上尊长”、“尊长谋杀卑幼”、“奴婢、雇工人谋杀家长，及家长之期亲、外祖父母”和“谋杀故夫父母”，每一种情形都有准确的量刑。古代的故意杀人每一个不同的小空间对应着不同的罪名以及相应的准确的量刑，无论是罪名还是刑名都涵摄力较低。而现行刑法关于故意杀人罪的规定无论是罪名还是法定刑幅度涵摄力较高。比如，“谋杀制使及本管长官”罪，法定刑有三个层次，“已行者，杖一百、流二千里”、“已伤者，绞”、“已杀者，皆斩”《大清律例》，田涛、邓秦点校，法律出版社1999年版，第422页。。可见，关于“谋杀制使及本管长官”罪是行为犯，只要是实施了谋杀的行为，无论是否造成犯罪结果都构成本罪，其法定刑由轻到重分为三种情况，法律对每一种情形规定了绝对确定的法定刑，对于实施了谋杀行为但未造成任何死、伤后果的，“杖一百、流二千里”；对于实施谋杀行为造成受害人受伤的，法定刑是“绞”；对于实施谋杀行为造成受害人死亡的，法定刑是“斩”。根据我国现行《刑法》第232条的规定，故意杀人罪的法定刑有两个幅度：一般情节的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，无论是古代还是现代的刑事立法，都以罪刑平衡为目标，关于法定刑的设置都遵循了“罪质的一定层次和罪责的一定等级互相对应”高铭暄等：《新中国刑法理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第397页。，首先根据罪质的不同层次具体分割罪状，再根据罪状的不同层次分割刑罚，使得法定刑档次分明，都是以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准分为不同的法定刑等级。所不同的是，古代立法中，每一个档次的法定刑都是非常精确的数字，比如“杖一百”、“流二千里”或者唯一确定的刑罚，比如“绞”、“斩”。在这种绝对确定的立法模式下