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浅析定牌加工商标性使用判断标准 　　一、“商标使用”判定之争 　　涉外定牌加工（即OEM，Original Equipment Manufacture）是全球经济一体化而在国际贸易中出现的生产经营方式。近年来，针对定牌加工产生的商标侵权问题，学界和实务界都有大量的研究和争论。“涉外定牌加工”是否构成商标侵权最大的分歧点就在“是否构成商标使用”这个判断要件，而且彼此的观点都很明确且对立。 　　有观点认为，贴牌行为并非商标法意义上的商标使用行为。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之?t不属于商标性使用。 　　对此，一部分反对观点认为，特别是司法实践很大一部分执法者提出，对于“涉外定牌加工”行为不宜采用“非商标性使用”的定性，而应当肯定涉外定牌加工是一种商标使用行为，原因在于尚未修法的前提下，还需要通盘考虑民事、行政、刑事法律规定之间的衔接问题，应当避免出现部门法间的“双重标准”。例如，“商标使用”的概念在民事案件和在“撤三”行政案件中是否存在差异。[1] 　　就涉外定牌加工而言，境内加工方在商品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方，被告获得的仅是向委托方提供加工服务的相关报酬。[2]其次，在涉外定牌加工中，加工方只是按照委托方的要求，对其加工的产品进行标识的贴附，此后该产品全部出口到境外，未进入国内市场和流通领域，商标的识别功能也无从展现；产品出口到境外后，境外的委托者将这些加工的产品投放市场，商标的识别功能才体现出来。[3]而“商标使用”概念在民事和行政案件中存在的差异问题，将在本文着重进行讨论。 　　二、定牌加工案件中的“商标性使用”认定 　　根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 　　在司法实践中，涉外定牌加工案件的裁判理由“pretul”商标案被外界视为最高人民法院对长久以来司法实践中关于涉外定牌加工行为是否构成商标使用行为判断，有了相对明确的指导意见，结束了涉外定牌加工案件裁判理由的乱状。[4] 　　“pretul”商标案中，莱斯公司依法受让享有“pretul及椭圆图形”商标在先，被告亚环公司与储伯公司约定亚环公司供给储伯公司挂锁，自宁波海关出口至墨西哥。挂锁的锁体、钥匙及所附的产品说明书上均带有“pretul”商标，而挂锁包装盒上则均标有“pretul及椭圆图形”商标。产品包装盒及产品说明书还用西班牙文特别标明“进口商：储伯公司”和“中国制造”以及储伯公司的地址、电话、传真等内容，相关的包装盒及产品说明书上未标注亚环公司的名称、地址、电话等信息。终审法院认为，亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“pretul”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“pretul”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。此后，大量涉外定牌加工案件以此为准则，2016年“奥玛诉博鸿”案[5]、“丁思泉诉创侨公司、吉欣公司商标权纠纷”案[6]中，法院亦持类似的观点。 　　因此，在司法实践中，大致采以下判断理由：①从行为外观来看，被告在产品上标贴被诉侵权标识的行为，形式上虽由加工方实施，实质上却是基于有权使用涉案商标的境外公司的授权加工行为。②从行为结果来看，被告产品产品全部出口国外，并不在我国境内市场销售流通。由此，可以认定被控侵权商标不能在我国境内产生标识产品来源的作用，未发挥商标的识别功能，故该行为不属于商标性使用。 　　三、“撤三”案件中的“商标性使用”的认定 　　在“厦门巨杰进出口贸易有限公司诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会第三人胡棋商标撤销复审行政纠纷”[7]一案中，北京市知识产权法院认为，虽然诉争商标在其核定使用的“摩托车后视镜”等商品上的使用未进入中国大陆市场