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浅析我国外资并购反垄断规制问题 　　 摘 要 外资并购是一把双刃剑，它已经一跃成为了跨国企业扩大在华市场份额的重要手段。但由于现行《反垄断法》对外资并购的规定过于笼统并且缺乏可操作性，导致我国《反垄断法》难以得到其预期的效果。本文以美国可口可乐公司收购中国汇源公司一案为视角，立足外资并购反垄断规制立法的现状，分析我国反垄断法在外资并购相关方面存在的缺陷，并提出相应的完善意见。 　　关键词 外资并购 反垄断 完善 　　中图分类号：D922.29文献标识码：A 　　一、从可口可乐并购汇源案引出 　　2008年，美国知名饮料可口可乐公司宣布收购我国最大的果汁生产商汇源公司，在经历了长达199 天的调查评估后，我国商务部最终在2009年3 月18 日发布《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》。至此，可口可乐收购汇案成为2008 年8 月我国《反垄断法》实施后首个未能通过反垄断审查的案件。 　　在这个公告中，商务部认定，如果该集中完成，则可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。 　　此公告一出，国内一片叫好，而外媒则指责中国政府是出于“贸易保护”。为什么会导致出现如此的争议呢？我国《反垄断法》第二十八条规定：对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。所以我国的审查标准是“排除、限制竞争”。 　　一般国际上有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争”标准，另一种是欧共体的“取得或加强主导地位”标准。美国认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。在数十年的实践中，美国的标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出不同的强度，而欧共体的标准则在许多的判例中显示出其僵硬的特点。所以从2004年开始，欧共体也修改了其标准，从而与美国相近。 　　我国的反《垄断法》，在并购审查方面深受欧共体传统的影响，在前述公告中我们可以看出，我们商务部的真正着眼点还是在于“主导地位”，并且违反了反垄断法的原则，保护竞争而不是保护竞争者。在欧共体放弃了传统的标准后，我们还是没有从美国标准和欧共体标准中找到方向。并购是一项应该适用相对合理的规则审查的活动，过于僵硬的标准，没有经过论证的想当然似的法律解释，才是外国媒体认为我们“贸易保护”的根源。 　　从可口可乐公司并购汇源一案的分析中，我们可以看到我国《反垄断法》在审查制度上的缺陷与不足。虽然我国《反垄断法》规定了经营者集中审查的内容，但具体标准的规定过笼统，使得可操作性较差，难以达到预期作用。而社会大众也当然无法通过相关条款了解反垄断执法部门的审查标准和依据，从而产生的对审查结果缺乏信任也不足为奇了。 　　二、我国外资并购的反垄断规制的缺陷 　　一部刚出台的法律总是或多或少有着这样那样的不足，我国的《反垄断法》也不例外。很多内容是原则性的笼统的规定，其中有些概念的界定较模糊，一些语言表述过于简单，缺乏规定具体的可行的标准，从而导致实际可操作性比较低。 　　（一）相关市场界定的缺陷。 　　相关市场的界定在反垄断法中极其重要，对于相关市场的界定对最后判结果有着决定性的意义。《反垄断法》及两部规定的具体内容中，对外资并购反垄断的规制主要集中在程序方面，缺乏实体的审查标准。《反垄断法》第十二条 “本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域”,但是除此之外并没有对标准和程序作出相应的规定。正是由于相关市场界定的不明确，因此在实践中容易产生歧义，不免给执法人员带来很多问题,造成有法却不可依,同时执法部门的自由量裁权必然会影响其对垄断问题的具体判断，也会给后续计算如市场份额和市场集中度带来困难，使被审查企业对反垄断审查结果缺乏有效的预期。 　　（二）市场集中度的缺陷。 　　我国《反垄断法》第十九条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二 的、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三 的，可以推定经营者具有市场支配地位。但是根据这个法条，我们要如果何得出市场份额呢？《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对外资并购反垄断审查的申报标准作了明确的界定，但是却没有反