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浅析新刑诉法背景下电子证据保全和审查 　　电子信息技术的发展日新月异，电话、短信、微信、QQ、电子邮件等更加多元化的交流方式应运而生。在刑事诉讼法领域，这些新颖却相对复杂的电子数据是新出现的挑战，越来越多的刑事案件开始涉及电子信息的运用，有些甚至是高科技的电子信息犯罪。这对新刑事诉讼法背景下的电子证据的运用及审查提出了新要求。 　　一、电子证据的概念 　　2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条在法定证据种类中增加了电子数据这一新的证据种类。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新挑战。① 　　刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。从目前的司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要有两类： 一是封闭计算机系统中的电子证据，主要有单个数据文件、数据库、传统电子数据交换等。二是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网、局域网中的电子证据，如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天室等。 　　二、电子证据的特点 　　（一）无形性 　　电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。 　　（二）不稳定性 　　任何电子信息，包括文字、声音、图像等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以0或1这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失，且不易被发现。此外，计算机病毒、系统故障等其他因素也会导致电子数据发生非正常变化，影响到电子信息的真实性。 　　（三）依赖性 　　电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。 　　（四）可复原性 　　随着当前数据存储技术的快速发展，电子数据、信息只要在系统中生成，就会立即被存储、备份或生成可被还原的临时性数据，一旦数据丢失、毁损，可以很方便的进行数据恢复。正是由于电子数据具有较强可复原性，即使电子数据的原件灭失、损毁，其简单而完整的复制数据也能最大限度的还原其本质，这也是其他证据种类无法与电子数据可比拟的。② 　　三、电子证据的收集保全 　　在国外，电子数据取证研究已有 30 余年历史，在美国有 80 余所高校、西欧有 30 余所高校都开设了电子数据取证专业，并且与一些执法机构、企业、科研院所展开多样化的协作，进行电子数据取证的教学和科研。③在国内，电子数据取证研究还处于起步阶段。从科学研究方面来看，高校获得立项的基础研究项目较多，但应用基础研究项目较少，科技成果向现实生产力转化不多。从学科建设和人才培养看，开设取证教育的高校在师资条件和基础设施上还比较薄弱，学科专业建设停留在专业课程建设研究探讨中，学生缺乏实践、实训。 　　面对已经到来的新媒体时代，我国证据收集制度面临着极大的挑战，如何才能收集到对自己有利的证据，并且又能在法庭上证明该证据的真实性，成为一个难题。目前，我国取证方式主要有以下几种： 　　（一）备份。是指将计算机文件拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中的方式。首先，取证人员应当检验所准备的软盘、移动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭取回。 　　（二）拍照、摄像。将涉案的网页、电子邮件、电子聊天记录、BBS、个人空间内容、手机短信、视频资料等通过拍照或摄像等方式予以提取和固定下来。对证据收集的过程也可以进行拍照和摄像，以增强证据的证明力。 　　（三）制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定的作用。检查笔录是指对取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行