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欧美屏蔽广告案司法经验解读 　　2018年1月26日，北京市朝阳区人民法院就原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称世界星辉公司）不正当竞争纠纷一案（以下简称“世界之窗浏览器案”）做出一审判决，认为世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不足以构成不正当竞争行为。1该判决与此前司法实践做出的数个判决结论不同，2因此引起了司法和学术界的广泛关注。有人提出，对于屏蔽广告软件的相关案件，应该借鉴欧洲和美国的经验，3给予该类软件开发和利用以竞争法上的正当性应是大势所趋。但笔者以为，我们在借鉴欧美经验前，先需要对相关司法判决中所涉问题进行详细研究、检视，结合互联网产业结构、法律规制模式之特点，对其司法判决体现出的可借鉴意义做出科学分析判断。本文即以德国和美国典型案例为基本研究对象，比较其与我国目前相关屏蔽广告案件主流情况之差异，分析欧美相关司法经验适用于中国的局限性。 　　一、欧美以及我国相关司法判决情况 　　截止到2018年3月，互联网领域内，德国联邦最高法院尚未作出有关广告屏蔽的生效判决。4两个高等法院（慕尼黑高等法院和科隆高等法院），针对同一个广告屏蔽软件（AdBlock Plus），就其经营者提供给用户以选择屏蔽广告的行为，作出了相同的认定，即不认定其行为是德国《反不正当竞争法（2015）》第4条第4项规定的“故意妨碍其他竞争者”的情形；5另外，中级法院层面（汉堡、柏林、斯图加特和法兰克福）， 在一审中也对AdBlock Plus软件的行为作出了没有违反《反不正当竞争法（2015）》第4条第4项的认定。6 　　2009年，美国第九巡回法院在对Zango， Inc.， v. Kaspersky Lab， Inc.7一案（以下简称“Zango案”）所做的判决中认为，Kaspersky是过滤、屏蔽、允许或禁止淫秽、色情、污秽、过度暴力、骚扰或其他令人反感的内容的访问工具提供者，属于《通信规范法案（The Communications Decency Act）》（1996）所定义的“交互式计算机服务的提供者”，其提供或实现使他人获得限制这些内容访问的技术手段而采取的任何行动受到47 U.S.C. § 230（c）（2）（B）的保护，有权获得“好撒玛利亚人法（good samaritans）”的豁免，因此Kaspersky免于承担责任。 　　我国司法判决中关于屏蔽广告案多采取判定侵权的态度，多数案件都依照确认竞争关系―论证插播广告商业模式正当性―分析侵权行为和损害结果的顺序进行认定，最终指出屏蔽广告的行为属于不正当竞争。第一步确认竞争关系部分，大多数案例在判决中都采取了广义的理解8；在确定竞争关系之后，通常要确认经营模式行为的正当性和被诉行为是不正当竞争。从审判实践来看，大多案例都倾向认为设置广告是属于健康合法的商业模式，而对广告进行屏蔽，甚至通过屏蔽来达到推广自身产品以获得更多利益的行为，则应认定为不正当竞争的行为。最后一步是确认法律责任、衡量损害赔偿。具体的案例有北京爱奇艺科技有限公司与深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案9、深圳市迅雷网络技术有限公司与北京暴风科技股份有限公司不正当竞争纠纷案10、上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷案11、乐视致新电子科技（天津）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷案12等。 　　二、被控行为主体不同 　　?W美司法判决中所涉案件被控侵权主体均为网络安全软件的开发商（德国）或经销商（美国），其主要经营领域是软件开发和销售。德国法院判决中的被告基本上是免费提供屏蔽广告软件的软件开发商（Eyeo GmbH），Eyeo GmbH所开发的软件叫“AdBlock Plus （ABP）”。ABP是一种与各大互联网浏览器兼容的免费附加程序，作用是屏蔽网站上的广告内容。实践中，ABP为用户所使用的浏览器提供补充程序代码（插件），用户通过自主下载、安装并运行相关插件，可以起到屏蔽内容提供者服务器上与广告有关的信息的作用。13而在美国的Zango案中，被告Kaspersky是位于俄罗斯的Kaspersky Lab ZAO公司开发的互联网安全软件在美国的分销商，Kaspersky的产品中包括“Kaspersky网络安全”（以下简称“KIS”） 和“Kaspersky 反病毒”（以下简称“KAV”）。Kaspersky的软件可以帮助过滤和屏蔽不需要的恶意软件（malware），这些软件会危害电脑的安全和功能。恶意软件危害用户的隐私、损坏电脑文件、盗取身份信息，或者会自动打开用户不需要的网页链接（包括色情网页等）。Kaspersky的经营主旨也是在