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民国初年关于行政诉讼体制争论 　　摘 要：民国初年，围绕正在构建的行政诉讼体制应采取何种模式，一批学者、政客曾展开激烈争论。争论主要涉及三个层面内容，即法理上行政审判权的性质与归属、体制上行政审判机关与行政机关之间是“一元制”还是“二元制”、传统都察院的去留。争论不但影响了民国初年的行政立法，还使当时行政体制的构建与完善过程进一步复杂化。究其原因，争论既是学理争论和辩异的结果，又是各种政治势力角逐的必然。 　　关键词：民国；行政诉讼；争论 　　中图分类号：D915.4文献标识码：A文章编号：0257-5833(2007)04-0097-08 　　作者简介：上海交通大学法学院副教授 （上海 200030） 　　 　　民国初年，围绕如何设立一个专门的机构来受理行政诉讼、处理官民纠纷，朝野曾经产生了激烈的争论。这场争论既是当时各种政治力量影响、较量的结果，又直接影响了体制设计和政??的建设。研究这场争论，对于我们了解和把握中国行政诉讼体制的产生、发展和中国法制近代化的曲折过程具有重要的意义。 　　 　　一、缘起：民国“国民控告官署”第一案 　　 　　民国肇始，万象更新。但是，一些晚清“新政”没有解决的问题仍需要民国政府来面对，关于实行宪政后行政诉讼的体制问题就是一例。 　　晚清“新政”时期草拟《行政裁判院官制草案》时，修律大臣即对行政裁判机关定性为司法机关还是行政机关、采“一元制”还是“二元制”等问题进行过考察和权衡。《行政裁判院官制草案》最终明确特设行政裁判院，独立于行政机关和司法审判机关。但政界和学界对于行政审判机关定位及其设立与否、如何设立意见并不一致。宣统二年（1910年）九月，章士钊撰写《吾国设立行政审判院在宪法上当作何意味乎?》一文，明确反对建立大陆法系“二元制”的行政审判机构模式，主张“一元制”，关于宪政时期行政审判体制的争论已经开始。及至民国元年（1912年）十月，发生了号称民国“国民控告官署”第一案的民国大学与工商总长刘揆一的诉讼案，将前两年已经兴起的争论再次点燃。 　　案情其实并不复杂。民国元年，袁世凯接受民国大学的呈请，同意将前清翰林院的房屋拨给大学使用。及至大学接收屋产时，发现其早己被工商部占用。双方交涉均不相让，大学遂将工商部告到京师地方审判厅，当时刘揆一是第一任工商部总长，因此成为被告。被告方提出，早在民国大学申请之前，国务院己经同意将该地产交工商部应用，因此，“此案原由行政处分而起，与私法上之契约关系绝对不同”，即使是工商部侵害了该大学的所有权，也应该属于行政处分问题，而不是司法纠纷。但当时究竟哪里可作为行政诉讼的机关，谁拥有行政裁判权，一时还不明确，地方审判厅“是否有权兼理行政上之诉讼，并无法律规定”①。这是引起纷争的关键。1911年12月2日，宋教仁在湖北主持制定《中华民国鄂州约法》时规定，人民对于行政官署所为违法损害权利之行为，得诉讼于行政审判院。其后的《中华民国浙江省约法》第8条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为有陈诉于行政审判院之权”②。1912年1月，宋教仁主持起草的《中华民国临时政府组织法草案》第14条规定：“人民得诉讼于司法，求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院”③。该草案曾提交参议院，但是参议院接受此草案之后，仍主张自行起草，并于同月31日议决，将草案退回临时政府④。因此，上述有关行政诉讼制度的法案，尚未真正确立和实施。 　　1912年3月11日公布的《中华民国临时约法》第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”；第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其它特别诉讼，别以法律定之”。这是中华民国第一次在宪法性规范中确认行政诉讼制度，但临时政府成立之初忙于应付时局，既未颁布相关的《平政院组织法》、《行政诉讼法》，亦未建立相应的行政审判机构，因此行政诉讼制度确是“口惠而实不至”。所以才有刘揆一对京师地审厅对于该诉讼的管辖权产生了怀疑。 　　当时原告方的代理人是大名鼎鼎的京师法学会发起人、曾出任中华民国司法部次长的汪有龄。他主张京师地审厅是有管辖权的，因为“当此行政裁判所未立之先，人民据约法，当然有诉讼于法院受其判审之权，不然即人民无所控诉，岂非约法上所载之权利横被剥削?”⑤汪有龄的主张虽有道理，但这并不能作为出普通法院就拥有此类案件管辖权的理由。双方相持不下，刘揆一不以被告身份提交答辩状，代之以公函知照审判厅。一时，该案的审理成为学界和政界舆论的焦点。到底当时中国的行政诉讼要采取“一元制”还是“二元制”成为民初立法与司法的热点问题。 　　第二年，争论的声音还未平息，第一次国会选举已经完成，宪政共和的美好前景似乎“近在咫尺”。一批学者、政客热衷于要设计一部适应并能促进民国共和宪政的新