浅析行政复议和解与调解效力.docVIP

浅析行政复议和解与调解效力 　　[摘 要] 《中华人民共和国行政复议法实施条例》首创行政复议和解与调解制度,但条例对和解协议和调解书的效力没有作出具体的规定,这对和解与调解制度的具体执行和落实存有潜在的障碍。在现有行政法理论和立法基础上,论证和解协议和调解书的强制执行力和可诉性,达到明确和解与调解效力的目的。 　　[关键词] 行政复议和解;行政复议调解;强制执行;可诉性 　　[中图分类号] D922.1 [文献标识码] A [文章编号] 1008-4738(2010)01-0045-03 　　[收稿日期] 2009-12-07 　　[作者简介] 彭 灿(1986-), 男,湘潭大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生。 　　 　　2007年国务院通过并实施的《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)确立的行政复议和解和调解制度无疑是我国行政立法上的一个重大的创举和制度性建设。在此之前,我国的行政立法对在行政纠纷过程中适用和解和调解一直是明令禁止,但近年来,实务上的和解与调解的运用已被越来越多的人所接受,也为条例确定和解与调解制度铺平了道路。本文旨在分析、论证和解与调解的效力以完善这项制度。 　　 　　一、《实施条例》确立和解与调解制度的意义 　　 　　一直以来,传统行政法理论认为行政权是人民和权力机关委托给行政机关行使的,并不是行政机关的固有职权,行政机关性质上只是执行机关,行政机关不能随意处分手中的行政权力。但随着现代法治理念的发展,“服务行政”,“合作行政”观点的产生,行政权不可处分的观念开始有了松动,行政机关与相对人之间的合作,权利与权力之间的妥协得到越来越多的尝试。在自由裁量权领域,行政机关与相对人坐下来协商一个最佳的行政争议的解决方案是完全可能和可行的。和解与调解制度的产生正是对这种行政理念的一个很好的回应。 　　 　　二、《实施条例》对和解与调解效力规定的不足 　　 　　(一)《实施条例》对和解制度的规定及不足 　　《实施条例》第四十条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出之前自愿达成和解的,应当向行政复议机关提交和解协议;和解协议不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机关应当准许。《实施条例》作为《行政复议法》的具体操作规范,应该体现其操作性和实用性,但对和解制度的规定却只有寥寥几行,给理论和实务留下了巨大的空白。 　　1.和解协议的性质 　　和解协议作为当事人之间协商的产物,不同于一般的民事合同,也不同于行政合同,应属于行政机关与相对人的一种特殊协议[1]55-56。民事合同是平等主体之间的合意,而行政契约的内容往往涉及行政管理的公共事务,具有公益性,且行政主体在变更、解除合同具有优益权[2],这些特征都是和解协议不具有的,所以把其定性为相对人与行政机关之间的特殊协议更为合适。 　　2.和解协议的效力 　　和解的适用范围仅在行政机关行使自由裁量权,行政自由裁量权即在可作为与可不作为之间作出选择的权力 ,行政自由裁量权不限于实体选择 ,而要扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度和许多其他的辅助因素[3]。对和解协议的效力《实施条例》没有作出具体的规定,条例明确规定了调解协议具有法律效力,而和解协议与调解协议是具有一定程度的同质性的,立法对此作了不同的规定,可见和解协议应具有和调解协议不一样的法律效力[4]76-78。和解协议作为相对人与行政机关之间的特殊协议,和解协议应只具有双方法律效力,双方当事人应本着诚实守信的原则履行协议的内容,但它不得成为强制执行的依据。 　　3.当事人不履行和解协议的情况分析 　　首先是双方达成和解协议后,申请人与被申请人在复议过程中,在行政裁量权的范畴内,达成合意,递交和解协议,申请人撤回复议申请,复议机关在审查和解协议后,只要不损害社会公共利益和他人合法权益,终止行政复议程序。如果在这个过程中,一方当事人反悔了不愿和解了,该怎么办?分为以下情况讨论。 　　第一种情况,在申请人撤回复议申请后,被申请人变更或撤销原具体行政行为前,如果申请人反悔不愿履行和解协议,对和解协议中协商的具体行政行为仍然不满,怎么办?申请人不得基于原行政行为再次提起复议,根据行政法理和《实施条例》第三十八条的规定,撤回复议申请后相对人不得基于同一事实和理由再次提起复议申请,除非能证明撤回申请时违背其真实意识所表示的。但这并不影响当事人的诉权,当事人可以直接向法院起诉,保护自己的合法权益,但复议前置的而又超过诉讼时效的除外。 　　第二种情况是在申请人撤回复议申请后,变更原具体行政行为前,被申请人反悔了认为作出的新的具体行政行为不合理,不能达到最好的行