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电子证据演进从模式思维到制度理性 　　摘要：在当今证据电子信息化的大趋势下，以数字网络技术为依托的电子数据在证明案件过程中的作用越为明显。2012年3月新修订的《刑事诉讼法》与2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》正式将电子数据规定为独立合法的证据类型，这使略显滞后的电子证据理论研究和审判实践焕发新生。电子证据的兴起，是逐渐发展的法治进程的代表，以司法实践的视角，按照认知与采信的方法论逻辑，探讨在现有法制框架内，如何实现电子证据理论和审判实务的有效结合，推进其在司法体制中的正确解读与应用，具有重要的理论与现实意义。 　　关键词：电子证据；证据能力；证明力；自由心证 　　中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1001―8204（2014）03―0068―04 　　人类的追求永无止境，科技的进步对司法证明方式的发展一直发挥着极其重要的影响和推动作用。“就司法证明方式的历史而言，人类曾从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走人另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。” 　　电子证据在司法和信息技术的综合研究领域还是新课题，学界对其含义理解各有千秋，但就其属性与范围达成了一定共识：“电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，或者说，借助于电子技术或电子设备而形成的一切证据。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，对电子证据的类型范围进行了列举，包括能证明犯罪事实的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据。 　　关于电子证据的法律角色，加拿大学者加顿有过经典评述：“在审判中适用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型。”可见电子证据在应用初期的性质归属上就身陷囹圄。我国刑事诉讼法修改之前，理论界关于电子证据的类型问题以及属性问题争论不休。立法者从长远角度出发，最终在新刑事诉讼法中确立了电子证据独立的法律地位。问题的重点终向实践中如何判定与采信电子证据转移，这才奠定了本文的研究缘起。 　　一、电子证据的认知与展示 　　如何审视电子证据，怀疑论者认为它既不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声，倒更像一个虚无缥缈的“幽灵”，支持者认为它是信息时代的“证据之王”。而作为秉持中立的审判者，应从实际出发，对电子证据在刑事司法中的适用，有清醒的考量。 　　（一）立法有据。新刑事诉讼法囿于我国立法传统对电子证据仅仅点到为止，但审判者应尽早改变以往电子证据“无关痛痒”的看法，谨慎地为电子证据在司法审判中的广泛应用在思想与实际工作中做好准备。 　　（二）吸收经验，留意特殊性。目前电子证据在民事诉讼中的应用较为广泛，已总结出一些有关电子证据的规律与经验。但特别要注意，因刑事诉讼与民事诉讼的不同以及电子证据的特殊性而导致的刑事与民事电子证据在证据能力、证明力、证明责任、证明标准等重要问题上的差别。 　　（三）辨别视听资料与电子证据。新刑诉法将视听资料与电子数据并列为一类证据。视听资料与电子证据之间有不同于其它证据的紧密联系：两者的存在形式相似，并且都需要借助某些工具或手段转化后才能为人所识，且两者的正本与复本之间几无分别；而两者在技术生成上明显不同：电子证据的复杂程度和科技程度要高于视听资料，视听资料是以模拟信号对音像的记载，而电子证据是用信息数字信号记录音像等内容和形式。 　　对电子证据的认知过程，必须借助电子设备，而且不能脱离特定的系统环境。因此，如何保证形式多样的电子证据在庭审中真实、完整地展示，也是研究的重要议题。因电子证据的特殊性，在质证过程中充分研究各方电子证据的类型与特质，并有效主持与引导证据的展示以保证审判程序的顺利进行，是一个合格审判者的责任。审判中展示的电子证据应包括以下三方面：（1）证据内容本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，如E-mail正文；（2）附属信息内容，指对电子数据生成、存储、传递、修改、而引起的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息；（3）系统环境内容，指电子数据运行所处的硬件和软件环境。电子证据的复杂性决定了其相关信息展示越完整，越能使人信服。 　　电子证据的原始状态是电子数据，需要进行一定的程序还原才能显示内容，其基本都是文件的副本，通常可通过以下方法完成电子证据的展示：（1）通过计算机打印输出的方法；（2）通过计算机读取并处理移动存储介质内电子数据的方法；（3）将计算机系统本身作为证据，以模拟和演示特定条件下计算机的性能证明计算机系统本身的可靠性；（4）将计算机系统所带硬盘作为证据，通过计算机读取处理硬盘数据，展示硬盘内容作为证据展示；（5）上述四种方法的结合使用。 　　二、电子证据