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董事会决议有效性分析 　　摘 要：2016年6月17日，某公司召开了董事会，并就拟发行股份购买资产作出董事会决议，最终以7票赞成，3票反对，一票回避表决“通过了”此次决议，然而却引起了巨大的纷争。纷争从董事会“分母之争”开始，某公司此次决议反映出来的问题涉及公司章程自治、董事表决权的排除等内容。董事表决权排除写入法条，为董事职权的完善和经济体制改革提供了条件，对于防止董事滥用权力、规范公司运营秩序、维护股东特别是中小股东的权益等方面发挥了作用。但是从现有的规定来看，我国的公司法及相关制度还不够完善，在适用范围、认定标准等方面还存在着缺陷和不足。为使之更好地在实践中运用，本文试图对公司章程自治及董事表决权的排除制度进行系统的研究，通过对比西方的相关制度及措施，提出一些具有针对性的建议。 　　关键词：章程自治；关联关系 　　一、引言 　　（一）某公司董事会决议内容及“分母之争” 　　最近?[得沸沸扬扬的某公司董事会效力之争近日终于落下帷幕，最终以H集团出让股权退出某公司，深圳地铁接盘而告终。正所谓外行看热闹，内行看门道，我们在茶余饭后津津乐道这场“年中大戏”时，应对“某公司事件”所反映的问题进行深入的思考和研究。尘埃已定，某公司案所反映出来的问题终将成为商业史册中的经典案例，必将对中国的相关制度以及上市公司的治理产生深远影响。 　　回顾这场纷争，某公司于某公司2016年6月17日发布发行股份购买资产预案，董事会对这份重组预案进行了表决。董事会投票结果是7票赞同、3票反对、1票回避表决，其中H集团的3名代表均投反对票，另一独立董事回避表决。对此，在投反对票的H集团方的律师看来，7张赞成票在总数11名董事中所占比例未达三分之二，因此决议未通过；而某公司方面的律师则认为这7张赞成票在进行投票的10名董事中所占比例超过的三分之二，决议获得通过。这就是许多媒体报道的“分母之争”、“小学算术题”。 　　那么，“分母”到底是10还是11呢？ 　　（二）某公司公司章程VS公司法 　　我国公司法第112条规定，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。那么如果单纯依照公司法的规定，即全部董事的超过半数赞成意为决议通过，那就无所谓分母是10抑或11了，因为7个赞成票超过10或11的半数，如此看来决议当然有效。可问题就在于，某公司的公司章程第137条规定，在对外“收购、出售资产”等一系列的涉及公司重大利益的事项决议时，某公司必须由董事会董事三分之二以上表决同意。而此次某公司董事会决议赞成票只有7票，并未超过所有董事的2/3（8票），这也就是为什么H集团并不认为这一议案已经通过的原因。那么，某公司方又是因为什么而坚称分母是10呢？关键在于张某这个独立董事的回避表决。“回避表决”在很多媒体眼里竟变成了“独立董事张某投弃权票”。暂时不论回避的理由是否成立，也不去讨论张某是否具有独立董事的任职资格，实际上是张某回避了此次表决，而不是投弃权票，故而分母应该是10，按照某公司公司章程的三分之二多数决，该次决议有效。这就是所谓的“分母之争”。 　　表面上看来，某公司与H集团双方的说法似乎都有理。但，到底谁的说法是正确的？谁的观点能得到法律的支持？这其中又隐含着公司法的何种“魔鬼细节”？ 　　我国公司法第124条规定，董事会会议所作的决议须经无关联关系（亦称利害关系）的董事过半数通过，而某公司公司章程第137条表明，但凡涉及公司重大调整的方案必须由董事会成员三分之二以上表决同意。如此看来，某公司的公司章程规定与公司法的规定虽不至背离，但总归有些出入，那么某公司到底应该依照哪个规定来决定此次董事会决议的效力，是必须严格遵照公司法的规定还是可以依照公司的章程自治？ 　　我们知道，就公司法而言，允许公司章程自治的都会有明确说明，比如“除本法有规定的外，由公司章程规定”，但是在这里我们的公司法并没有明确表示公司章程可以自行规定，。那是否就意味着此处不允许公司章程可以有严于公司法的规定呢？ 　　公司法具有公法和私法相结合的属性，自由与安全是其追求的最大价值目标，②其中自由主要体现在公司章程自治中。但是章程自治并非绝对的“自治”，它还要服从于法律的限制。一般说来，法律规定的基本精神是最低限度或者最低标准，法律并不排斥更高标准或更加严格的规定，另外，绝对多数决的议事规则虽然可能会影响公司决策的效率，但它在更大程度上能更好地维护公司正常的经营秩序，保证公司决策的正确性，因此笔者认为，在法律规定的最低限度（过半数）以上，公司章程可以约定更高的适用标准（三分之二），这是符合民商领域“自由”原则的。 　　二、董事表决权排除制度 　　（一）董事表决权排除的内涵分析 　　1.董事表决权排除的基本内涵 　　在“某公司案”当中我们可以看到，争议最大的莫过于张某