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行政约谈制度产生背景现实困境及完善路径 　　 [摘 要]平衡论和公众参与理论的发展，服务型政府的建设和柔性执法的兴起，促使行政约谈逐渐被各地广泛运用。作为一种新型的行政执法方式，行政约谈蕴含着民主、平等、协商、服务等理念，极大地缓解了与行政相对人之间的矛盾，提高了行政执法的效率和质量。但目前存在着法律定性不清、法律依据不足、法律效力不一、适用范围不明等诸多问题，未来应从健全行政约谈的法律依据、规范行政约谈的法定程序、转变行政约谈的执法理念等方面加以完善。 　　 [关键词]行政约谈;法律效力;适用范围;执法理念 　　 [中图分类号]D926.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2015）09-0019-05 　　 一、行政约谈制度的产生背景 　　1.理论背景：平衡论和公众参与理论的发展。平衡论是由北京大学的罗豪才教授和他的学生于1993年初提出来的，最初将其基本含义表述为：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。[1]这就意味着，行政机关和相对人的不仅权利平衡，义务也平衡，同时行政机关和相对人自身的权利义务也平衡。易言之，就是要兼顾国家利益、公共利益与个人利益，使之达到一种平衡状态。“平衡论”纠正了将行政相对人作为纯粹的管理对象，以行政权力为根本，把行政处罚等强制性行为作为主要的执法方式等传统行政法理论的偏颇，这为行政约谈这一新型的非强制行政行为的确立提供了理论依据。[2]可以说，行政约谈通过引入相对人主动参与、协商合作，改变了以往行政权力运行恣意与专断的“高压”状态，既实现了行政管理的目的，又维护了公民的合法权益。 　　公众参与行政管理既是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的必然需要，又是创新社会管理手段、提升国家治理能力的内在诉求。有学者认为，行政程序参与权是指行政相对人为了维护其自身合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政主体作出有利于自己的行政决定的一项权利。[3]也就是说，公众参与要求行政行为是在行政主体与行政相对人相互讨论、平等协商的基础上作出的，双方通过实质性的意见表达和交流，从而达成共识以实现行政管理的目标。的确，公众参与行政决定的作出可以有效弥补传统行政管理中政府与相对人之间沟通交流的不足，缓解行政机关与相对人之间的矛盾，使得行政行为更具有民主性和正当性。而行政约谈的“约”和“谈”则保障约谈对象能够充分发表自己的意见并与行政机关对话协商，体现了民主、平等、合作等观念，可以说，行政约谈是公众参与理论在行政管理活动领域的最新发展。 　　2.现实背景：服务型政府的建设和柔性执法的兴起。服务型政府的内涵，即是在社会本位、公民本位理念的指导下，在国家民主制度的框架下，按照公民意愿并通过法律程序组建的，以保障公民利益为宗旨、承担服务责任的政府体系。[4]建设服务型政府要求行政机关应当合法合理行政，以保障公民权利为核心，以提供公共服务为重点，维护社会公平正义，创造良好的发展环境，而行政约谈正契合了服务行政的内在要求。在约谈过程中，充分听取相对人的陈述和意见，尊重其意愿，给予相对人以人文关怀，不难发现其中明显的服务色彩。可以说，行政约谈是深化行政体制改革是必然举措，是建设服务型政府的客观需要，在降低行政执法成本的同时提高了行政执法效率。 　　传统的刚性执法能够给被执法人以心理的震慑，进而维护法律的权威，但其已经不能完全适应民主政治的发展。一方面，刚性执法长期保持高压态势，容易激化官民矛盾，引发群体性事件，不利于社会的稳定和发展;另一方面，刚性执法有时并不能让被执法者心服口服，反而会使相对人不断复议和诉讼，不利于执法目的的实现。因此人性化的柔性执法在近年来逐渐兴起，可以说柔性执法既彰显了“以人为本”的执政理念，又体现了“法不外乎人情”的法治理念，实现了执法者与执法对象的和谐，弥补了刚性执法的不足，达到了良好的行政执法效果。而行政约谈正是柔性执法在各行政管理活动领域的具体体现，通过引入相对人的协商讨论，从而使相对人更加信服处理结果进而更好地实现行政管理目标。 　　二、我国行政约谈制度的现实困境 　　1.行政约谈的法律定性不清。准确界定行政约谈的法律属性是构建行政约谈理论框架与制度体系的前提和基础，但学界对于行政约谈法律属性界定的分歧较大，认识不一，难以达成一致的意见，继而造成双方权利义务不明、责任承担不明、法律规制缺位等问题，不利于行政约谈发挥其应有的功能和效用。目前，大抵有以下几种观点：第一，行政约谈是一种新型的非强制行政行为，不是准行政行为和行政事实行为，是一种全新的具体行政行为。[5]第二，鉴于其近似而又不完全等同于行政指导，将其界定为“类行政指导”较为准确。[6]第三，目前来看，可以把环保执法行政约