解读公开发行股票与非公开发行股票几个认识误区.docVIP

解读公开发行股票与非公开发行股票几个认识误区 　　一、区分公开发行股票与非公开发行股票的在发行对象方面界限的误区 　　新《证券法》第十条第二款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”从字面意思不难理解，公开发行主要包括向不特定对象发行证券的以及向特定对象发行证券累计超过二百人等情况，而非公开发行则一定指向特定对象发行证券累计不超过二百人的情况。因该条款未说明此为上市公司还是非上市公司，所以很多人仅凭此规定就足以认为不论上市公司还是非上市公司都适用本条款，但其实不然。 　　上述规定仅为区分非上市公司公开发行股票与非公开发行股票的界限，并非区分上市公司公开发行股票与非公开发行股票的完全界限。《上市公司证券发行管理办法》 第三十七条规定：非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过十名。 可见对于上市公司而言，非公开发行股票的发行对象人数为不超过十名，而上市公司依照新《证券法》第十条第二款之规定，公开发行股票的发行对象为向不特定对象发行证券的以及向特定对象发行证券累计超过二百人等情况，但发行对象为十人到二百人的情况又作何解释？是算作公开发行还是非公开发行？显然如简单采用新《证券法》第十条第二款之规定作为上市公司公开发行股票与非公开发行股票在发行对象方面的区分界限便会产生矛盾，给适用法律和学习法律的人带来困惑。其实产生这种困惑的原因很简单，就是我们忽略了新《证券法》第十条第二款中关键的两个字---“累计”，故新《证券法》第十条第二款中的“二百人”为发行对象累计人数，而《上市公司证券发行管理办法》 第三十七条中的“十名”则可理解为单次发行对象的人数。 　　 　　二、忽略“向不特定对象发行股票”的单独规定 　　有新《证券法》第十条第二款以及其他有关股票发行之规定，很多人会认为新的《公司法》、《证券法》中凡涉及到发行股票，不外乎“公开发行”和“非公开发行”两种。其实不然，因为这恰恰忽略了一个现实情况，那就是公开发行股票中包括“向不特定对象发行”和“向特定对象发行证券累计超过二百人”两种模式。 　　所以如果错过了新《证券法》第二十八条规定：“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。”以及第三十二条规定：“向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”这两个条款，我们便会疏忽“向不特定对象发行”亦是一种重要的发行渠道，在中国证券监督管理委员会发布的诸多办法、规定中亦都多次采取了“向不特定对象发行”的发行模式。但由于很多人的惯性思维以及对条文研读不精而会不假思索的认为“向不特定对象发行”也就是“公开发行”，有了本段的分析，这种不区分“公开发行”和“向不特定对象发行”理解显然也是错误的。 　　 　　三、关于非公开发行股票无需证监会核准的误区。 　　不少人认为只有公开发行股票才应向证监会申请核准，而非公开发行股票由于不面对社会大众而无需证监会核准。这种观点也是错误的，新《证券法》第十三条第二款规定：“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。” 　　其立法意图是考虑到上市公司股东更加广泛，社会影响力比非上市公司更大，所以上市公司发生的每一重要的事件都可能影响股价，影响广大股东的利益，乃至影响整个股市的利益。而上市公司如非公开发行数额特别巨大的股票显然属于重大事件，如不经证监会审核，很可能造成少数大股东做庄、大买大卖、买空卖空、操纵股市的情况发生，从而损害广大股民以及股市的利益。故新《证券法》做出了上市公司非公开发行新股应报国务院证券监督管理机构核准的规定。 　　 　　四、非上市公司发行股票采取承销方式在公司存续阶段上的误区。 　　新《公司法》第八十八条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。 ” 　　新《证券法》第二十八条规定：“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。” 　　第三十二条：“向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。” 　　很显然，新《公司法》与新《证券法》对于向什么样的群体发行股票需要采取承销方式做了不尽相同的规定，新《公司法》认为向社会公开募集股份应采取承销方式，新《证券法》则认为向不特定