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论期待可能性理论对我国刑法借鉴意义 　　摘要:期待可能性,是指依据行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之,则为期待不可能性。作为一种思想,期待可能性可以追溯到中外古代法律中关于“容隐”制度的规定,作为一种理论体系,则产生和形成于十九世纪末二十世纪初的德国,以著名的“癖马案”为起点,这一立足于规范责任论的理论,已经由德国扩展至日本以至我国的台湾地区,成为被大陆法系刑法学界所认同的理论。这一理论对我们具有重要的借鉴意义。将期待可能性理论引入我国的刑法理论,不仅能丰富我国的刑法理论,对原有的刑法理论体系进行合理的重新构造,而且会使我国刑法理论更具谦抑性和人道性。本文试对期待可能性理论对我国刑事立法及刑事司法有哪些借鉴作用做一些浅显的探讨。 　　关键词:期待;可能性;立法;意义 　　中图分类号:D924 文献标识码:A文章编号:1008-4428(2009)10-126-02 　　 　　一、期待可能性理论与我国刑事立法 　　 　　1、期待可能性理论在我国刑法中的体现 　　期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀,有利于拉近法与公民之间的距离。在我国现行刑法中包含有相当的期待可能性思想,期待可能性理论在我国刑法法律中也有所隐含、体现,在总则和分则中的很多条文已吸收、借鉴了期待可能性理论的价值理念,因此,在我国刑事立法中期待可能性有一定的适用基础。如我国《刑法》第28条规定:“被胁迫参加犯罪的是胁从犯;对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚”。传统的共同犯罪理论都是根据各共犯在共同犯罪中的作用或分工决定其刑事责任的,但唯独胁从犯刑事责任是根据其参加犯罪的原因。传统观点认为,胁从犯是主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动,客观上在共同犯罪中所起的作用较小,其社会危害性也较轻,因而应当减轻处罚或免除处罚。然而事实上,在具体犯罪中胁从犯所起的作用却往往很大,社会危害性也往往很重。对于“胁从犯”的刑事责任问题运用期待可能性理论可以得到理论支持。对于被胁迫参加犯罪的行为人,在当时具体的情况下,由于其人身与意志受到他人的强制,所以一定程度上无期待可能性,其人身与意志受到的强制越大期待其实施非犯罪行为的可能性就越小,其相应的刑事责任就越小,处罚就越轻,反之亦然。因此,我国刑法“对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚”的规定,吸收、借鉴了期待可能性理论的价值理念。我国《刑法》第20、21条规定:防卫行为明显超过必要限度(防卫过当)与紧急避险超过必要限度(避险过当)都应当酌情减轻或免除处罚。期待可能性理论能够解释防卫过当行为“情有可原”的一面,或者说“防卫过当”的规定本身就吸收、借鉴了期待可能性理论的价值理念。我国刑法用社会危害性的大小来衡量行为人的刑事责任.很难说明正当防卫、紧急避险、执行上级命令、被胁迫参加犯罪的为什么可以减免刑事责任。从客观上讲,以上所有情形造成的损害结果与故意行为造成的损害结果是一样的。那么,我国刑法为什么有减免责任的规定呢?这只能从主观上找原因,这样一来,就会得出由于行为人的主观恶性小或没有主观恶性,所以社会危害性小或没有社会危害性,应当减免责任的结论。但在实际当中,上述情形的行为人一定主观恶性小或没有主观恶性吗?恐怕未必。所以,用社会危害性来说明为什么可以减免刑事责任,谓必牵强,还不如用期待可能性理论来说明。即在以上情形之下,如果可以期待行为人实施适法行为,就应当让行为人承担刑事责任如果不能期待行为人实施适法行为或期待行为人实施适法行为的可能性较小,则应当减免行为人的刑事责任。引入期待可能性理论则可以为任何减免刑事责任的特殊情况提供一个共同的理论依据,从而使我国刑法具有更大的适应性。正如台湾学者林山田所说:“对于阻却责任的事由,可以提出一个共同的根源,即以符合规范行为之无可期待性,当作解释所有阻却责任事由的原理。”他说的是无期待可能性阻却责任,那么,期待可能性小减轻责任则是应有之意了。 　　2、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义。 　　(1)在总则中设置有指导意义的一般规定。为了强调期待可能性的地位,应在刑法总则中明确规定:“行为人依其行为当时的具体情状,若不能或难以期待其作出适法行为的,得免除或减轻处罚”。这样,不仅强调了期待可能性理论的地位,为减免刑事责任提供了共同的理论依据,而且从总则与分则的关系来看,也为期待可能性的适用提供了法律依据。 　　(2)增设容隐制度。中外古代法律都有关于容隐制度的规定。其出发点就在于对人类最初始最基本的爱护亲属之情感的正视和宽容。亲属之爱,是人类一切感情联系的基础,是一切爱的起点。中国儒家正统伦理学认为:“仁者人也,亲亲为大,”亲属之爱是人们最本能的爱,人类在发出这种最本能的爱时,通常是不计其他关系和利害的,是不假思索也无暇思索的