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试论我国外资并购立法完善 　　[摘 要]外资并购风起云涌。虽然目前我国有关外资并购的政策法规已经比较齐全，但是距离建立一套完整的外资并购法律体系还有相当的距离。通过对我国外资并购立法现状及其不足的分析，借鉴外国相关立法，结合实际，建议从尽快出台反垄断法，外国投资法和建立规范化的资产评估制度等方面来完善外资并购立法。 　　[关键词]外资并购 反垄断 资产评估 　　 　　一、我国外资并购立法的现状 　　（一）有关外资并购的主要法规 　　在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用外资法、公司法、证券法等相关法律。随着外资并购的蓬勃发展，有关外资并购的政策法规出台的步伐明显加快，政府有关部委颁布了一系列的办法、规定。 　　（二）《外国投资者并购境内企业暂行规定》 　　2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（(以下简称《暂行规定》)对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，被认为是我国第一部关于外资并购的综合性行政法规。《暂行规定》对以前一些关于外商投资的法律法规有所突破。对产权交易这个关键问题有了明确规定。将外资并购境内企业明确分为“股权并购”和“资产并购”两种（资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产，或外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业；股权并购是指外国投资者协议购买境内公司的股东的股权或认购境内公司增资，使该公司变更设立为外商投资企业），针对这两种情形分别加以规范。 　　 　　二、我国外资并购立法的不足 　　（一）内容不完备 　　一是反垄断法的缺位。综观国外相关的立法实践，反垄断法是规制并购活动的核心法律，以控制并购中产生的垄断。我国到目前为止，《反垄断法》迟迟未能出台，仅在一些法规中简单规定了反对经营者的垄断行为和反对行政性垄断。二是缺乏一部能统率外资并购相关法律规范的基本法。2003年出台《外国投资者并购境内企业暂行规定》在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用。但由于其效力偏低，这一作用将大打折扣。三是外资并购中的资产评估制度极不完善，在外资并购过程中，国有资产流失严重。 　　（二）效力层次低 　　除相关的《公司法》、《证券法》等是由国家法定的立法机关颁布外，其余绝大多数是国务院及其部委所颁布的《条例》、《办法》、《通知》等行政法规或部门规章，没有上升到国家法律的高度，这就使其权威性和普遍实用性大大降低，影响实施效果。如本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》也只是由外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合颁布的。如果《暂行规定》与其他立法冲突，可能出现排除其适用的情况。同时由于这些政策法规的效力层次不高，难免出现“朝令夕改”，随意调整政策的状况，容易使经济主体产生短期化行为。 　　（三）立法不统一，缺乏可操作性 　　目前关于外资并购方面的法律之间不协调、不衔接，甚至互相矛盾的现象十分突出。如在审批方面，《外商投资企业法》规定对外经济贸易主管部门负责审批外资投资企业的设立；《证券法》规定证券监督委员对上市公司收购有监管的职权；《关于企业兼并的暂行办法》规定全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批；《关于加强国有企业产权交易管理的通知》规定地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。在审批制度这一点上就有多种相互矛盾缺乏协调统一的规定，这种法律冲突让当事人在实践中无所适从。 　　 　　三、完善我国外资并购立法 　　笔者建议通过尽快出台反垄断法，外国投资法和完善资产评估制度，改善外资并购立法的不足之处，完备外资并购方面的立法，提高外资并购法的效力层次，构建一个较为完整统一的外资并购体系。 　　（一）尽快制定反垄断法 　　外资并购的最大的负面作用就在于它可能导致垄断。尤其是现在外资趋向于大规模地并购国内企业。我国企业在资产规模和经营能力方面都要逊色于外方公司。外方公司不仅本身拥有雄厚的财力和世界驰名的商品品牌，有着强大的销售网络和广告宣传，而且其并购的目标企业多为在国内经营业绩良好，在行业内拥有较大优势的企业，在取得目标企业的控制权后可以迅速占领市场，压抑竞争，形成很强的市场垄断力量。因此规制外资并购中可能产生的垄断刻不容缓。只有制定一部独立的《反垄断法》，才能较好地克服外资并购所造成的垄断问题。 　　首先，确定一个判断垄断的审查标准。借鉴发达国家的反垄断立法实践，确定是否形成垄断的原则：一看进入市场的自由度，看