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论题学法律方法论意义 　　摘要:作为法律方法的一种,论题学方法虽然长期受到忽略,但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学法律方法是在具体个案场合,经过讨论或论辩,给出论据,解决法律问题,并由此成为当今法律论证方法中的一种。虽然存在一定的局限性,但论题学方法对我国法学与法治均有重要启示意义。 　　关键词:论题学;论据;决疑论;法律方法 　　作者简介:焦宝乾(1976―),男,河南郑州人,法学博士,山东大学威海分校法学院教授,从事法理学及法律方法论研究。 　　基金项目:2009年度教育部人文社科研究青年基金项目“法律方法论中国化研究”,项目编号:09YJC820062 　　中图分类号:D911.01文献标识码:A文章编号:1000-7504(2010)05-0089-06收稿日期:2009-11-05 　　 　　任何一种法律方法均需围绕事实与规范的关系,来作出相应的法律决定或判断。在司法中,正是在案件事实与法律规范的相互对应关系中,才逐渐导出最终的裁判结论。视事实与规范之间的不同关系便生成不同的法律方法。学界对法律方法研究的方法或进路有多种,而这些法律方法其实就是在事实与规范、具体(个别)与一般(抽象)之间不同互动方式的结果。在事实与规范的关系格局中,如果事实深受规范的宰制,则法律方法呈现为近代以来西方法学上的“法律决定论”;与此相反,则是“法律决疑论”①。本文所要研讨的论题学方法明显类似于后者。但在我国,人们对论题学方法一般比较生疏,相关研究并不多见②。 　　一、论题学在法律方法研究中的回归 　　近代以来,由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响,法学家们对公理体系思维抱有某种近乎拜物教式的信念。无论是近代的自然法学还是实证主义法学均是建立在二元认识论基础之上,都倾向公理化,意图以此建构起一个概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系。有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法,只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就可以得出解决一切法律问题的答案。 　　这种体系思维在西方19世纪法学中扮演过重要角色,尤其是对欧洲的法学思维产生了重要影响。“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度。”[1](P32)这种思维的特色在于,预先设定的法律规范才是法院裁判的依据。但这一思维方式也存在很大缺陷,德国法学家罗克辛指出体系思考的危险在于:忽略具体案件中的正义性;减少解决问题的可能性;不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导;对抽象概念的使用[2](P126以下)。20世纪本体论转折以后的哲学解释学重新反思了法律适用中的一般与个别之间的关系。“法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离显然是本质上不可消除的。”[3](P685)由此,法律实证主义意图把法学完全限制于实在法及其正确的应用的观点逐渐被抛弃。伽达默尔曾对法律解释学作为独断型诠释学的性质进行反思:“法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施由法律固定下的法制。然而问题恰好在于,如果在制定法律的过程中忽视了解释法律时的探究因素,并认为法学诠释学的本质仅仅在于把个别案例归入一般法律,这是否就是对法学诠释学的误解。”[4](P19)传统法律方法将个别归入一般的做法实际上就是人们常谈的“涵摄”。德国法学家克里勒认为,“单纯借助涵摄方式的法律适用,或者仅凭向来的解释‘方法’,并不能找到对个案而言‘正当’、同时又符合现行法的裁判”。克里勒转而求助于一种个案讨论式的问题解决办法,认为在一种特定(理想的)条件下所进行的讨论可以达成具体法律应用问题的合意[5](P27)。换言之,通过论题学的法律方法,人们得以将一般规则跟具体个案相结合。 　　在西方,论题学有着悠久的古希腊研究传统。亚里士多德在《论题篇》和《修辞学》书中都有相应的论述。论题术是古代论辩理论对这样一种技巧的称谓:它试图在有争议的知识领域即在如法、道德等不存在明显确定性的知识领域中寻求解决的办法[6](P247)。但后来这一研究传统很快就衰落了,以至于中世纪思想家维科只能悲叹:“论题法虽未被人抛弃,却根本被忽略。人们现在放弃了这项技能,认为它毫无用处。”[7](P70-71)近代以来,随着理性主义哲学成为主流,论题学研究也就中断了。论题学研究的复兴,是在二战后。在研究问题在诠释学里的优先性时,伽达默尔首先探讨了柏拉图辩证法的范例,由此认为,“应当揭示某种事情的谈话需要通过问题来开启该事情。由于这种理由,辩证法的进行乃是问和答,或者更确切地说,乃是一切通过提问的认识的过道(Durchgang)”[3](P466)。在法学领域,论题学的复兴如考夫曼所论:“最近,一种词序学及修辞学法学,试图