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透明度义务在国际投资仲裁中可诉性问题研究 　　摘 要：近年来，国际投资协定的缔结数量屡创新高，协定内容不断扩充，自由化趋势不断增强。越来越多的国际投资协定开始纳入透明度条款，规定详细的透明度义务。但这项义务是否属于投资仲裁制度的涉案范畴，各国对此还有不同理解和缔约实践。 　　关键词：透明度；国际投资仲裁；可诉性 　　中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）02-0061-03 　　截至2011年底，全球国际投资协定共计3，164个，其中2，833个为双边投资协定，331个为“其他国际投资协定”，主要包括涵盖投资条款的自由贸易协定、经济伙伴关系协定和区域协定等[1]。国际投资协定经历着一次重大变革，内容不断扩充，自由化趋势不断增强，体系更为完整。早期的投资保护协定并没有透明度条款，透明度原则作为WTO一项基本原则，在国际投资协定迅猛发展的历史背景下，开始从国际贸易法领域推广到国际投资法领域。越来越多的国际投资协定纳入了透明度条款，这类条款逐渐成为国际投资协定中的基础性条款。与最惠国待遇和国民待遇具有天然的可诉性相比，缔约方如果违反透明度义务，投资者是否可以以此提起国际投资仲裁，成为一个非常现实和棘手的问题。 　　一、透明度义务的内容和可诉性的争议 　　以美国2012年投资协定范本为例，透明度义务主要内容包括3个方面：（1）缔约国与投资相关的法律、法规、政策、措施、决定、判决、裁定以及程序的公布和公开要求；（2）对投资者相关投资信息的披露和公开要求；（3）透明度义务的实施机制安排如通报和信息交换、联络点的设置和功能发挥、行政程序和复审程序的要求等[2]。随着投资全球化和自由化的不断深入，透明度原则的范围还会不断扩大，程度还会不断加深。 　　事实上，透明度义务可诉性的问题很早就出现了。即便一项国际投资协定中没有明确的透明度义务条款，投资东道国不透明的行为同样可能被视为违反公平公正待遇或其他最低待遇标准[3]。国内有学者指出：“透明度是不是一个可诉的问题，在理论和实践上也有分歧。透明度是国际协定中的原则和内容之一，有时它可能仅是一个目标，并不是一项强制性义务；即使构成一项义务，它也应仅是协定缔约方之间的义务。因此，原则上来说，不应赋予投资者就透明度问题寻求法律救济的权利。”[4]由此可见，透明度义务是否可诉在学界和理论界存在争议。笔者认为，是否将透明度义务纳入投资仲裁范畴从法理上讲主要看各国缔结投资协定的具体条款规定，这实际上关系到各国对这项义务制度价值的认同度问题；从根本上看，需要衡量遵守透明度义务对于保护和促进国际投资，维护外国投资者合法权益的重要意义，这种意义无疑已经被提到了相当的高度。还有一个问题需要关注，即使透明度义务具有可诉性，其是作为一项单独的义务提起仲裁，还是作为其他投资待遇的应有之义被纳入投资仲裁，比如公平公正待遇是否包含透明度要求，是否还有必要专门为违反透明度设定法律责任？ 　　二、美国和加拿大缔结国际投资协定的主要态度 　　美国对外签订的投资条约中几乎全部含有透明度条款，是国际投资协定透明度规则的主要创始国和推动国。本世纪以来，随着美国对外投资条约战略的不断推进，其两代投资协定范本《2004年范本》和《2012年范本》对国际投资协定法律制度的确立和发展产生着越来越显著的影响。从《2004年范本》开始，美国正式将透明度义务系统化，并在此后缔结的双边投资协定中予以推广。根据联合国贸发会（UNCTAD）公布的各国双边投资条约数据，美国在其签订的40多个BIT中全部含有透明度规则，其制度设计在世界各国BIT中最全面、最完备，透明度要求也最高。 　　美国《2004年范本》和《2012年范本》对透明度义务的可诉性问题作出了相同的规定。《2004年范本》第24条规定了提交仲裁的范围，其中第一款规定，申请人可以以自己的名义，以被申请人违反本条约第三条至第十条项下的某一义务提交仲裁。其中第十条正是透明度义务的核心内容，即“投资相关法律和决策的公开”，规定缔约方应当保证其与本条约所涉及问题相关的：（1）法律、法规、行政程序以及普遍适用的行政裁决；（2）司法判决得到适当公开并可供公众查询。其中，有普遍适用的行政裁决是指某一在其管辖范围内普遍适用并作为行为准则的行政规定或解释。普遍适用的行政裁决实际上类似于我国行政法上规定的抽象行政行为，其核心特点是针对不特定对象普遍适用。第24条唯独将第11条“透明度”排除在外。实际上，这反映了美国在透明度规则设计上的变革。在《2004年范本》之前，美国BIT的透明度规则实际上就是指有关法律法规和政策措施的公开，而《2004年范本》将这部分内容单独列出，作为一项强制性条约义务，并纳入投资仲裁范畴。这与其他国家的投资协定缔约模式存在较大差别。比