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浅谈医方说明义务 　　 “我谨在医神阿波罗、阿斯克来皮斯,健康之神海基雅,痊愈之神巴拿西以及男女诸神之前宣誓:……我决尽我之所能与判断为病人利益着想而救助之;永不存一切邪恶之念。……凡我进入任何人之房舍,皆为病人之利益……凡我执业或社交,所见所闻,无论与我之医业有无关系,凡不应宣泄者,我当永守秘密。……倘我食言背誓,则甘受一切责罚。”??①这是所有执业医师都耳熟能详的“希波克拉底誓言”。 　　?プ?型时期, 不应该市场化的也市场化了。原本以解除或减轻病人痛苦的医术,正在异化为“吸金术”。医患双方彼此缺乏互信,关系空前紧张。为了重塑医患关系,重提两千多年的医学道德,固然重要。但单纯的呼吁利他主义,而没有“食言背誓”时的“责罚”,显然并不充分。为此,新近颁布的《侵权责任法》第七章专章规定“医疗损害责任”,内容涉及医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任,为医学道德的践行提供了法律保障。其中第55条规定了“说明―同意”(informed consent)规则。??② 　　?フ饫锵却悠踉脊叵档慕嵌?,将医方的“说明义务”分成两类;其次,谈谈介入性说明义务的时间、范围、方式;再谈谈两类说明义务对于《侵权责任法》第55条具有的不同意义;最后简述说明和同意的法律效果。 　　?ヒ弧⒁交脊叵凳紫仁且恢制踉脊叵?,例外的也可能是无因管理关系(如对于不醒人事者施治);作为契约关系时,原则上是独立的服务契约,例外的也可能是承揽契约(如许诺达成一定效果的整形手术)。作为独立的服务契约时,或是门诊契约,或是住院契约。作为住院契约,可能是分解的住院契约(如医院只负责护理和用药,而患者和协作医院或协作医生另订诊疗合同),更多的是一揽子的住院契约。无论如何,医疗服务契约是合同法理论上的无名契约,通常也是按照格式条款订立的契约??③。 　　?ピ谝搅品?务契约中,医方的主给付义务为诊疗义务,其应按照当时的医疗水平为了患者疾病的诊断和治疗采取一切必要的措施。此外,医方还承担着一系列的从义务,比如说明义务、病历资料的制作义务和病历资料查阅的允许义务、保密义务等。 　　?ヒ椒降乃得饕逦?,依其目的或作用上的不同,大体上分成两类:一类是普通说明义务,或称确保疗效的说明义务(Sicherungsaufkl?|rung),即医方必须以通俗易懂的方式,向患者解释说明,患者应当采取怎样的态度、怎样的行为,才能保证治疗的效果。《侵权责任法》所谓“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”(第55条第1款第1句),即属此意。此种说明义务的目的,与其说是要征得患者的同意,不如说是为了取得患者的配合或协力。因此,不需要同条款第2句中的“书面同意”。 　　?チ硪焕嗍翘厥馑得饕逦?,或称介入性说明义务(Eingriffsaufkl?|rung),即当医方为了诊断的确定或者作为治疗手段,而有必要侵入患者身体时,例如让患者作肠镜、胃镜检查,又如准备做阑尾切除手术等,医方惟有事先得到患者的同意,方能采取介入性检查或介入性治疗。第55条所谓“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的”,其共性就在于需要侵入患者身体。此类说明,旨在保障患者在是否接受介入性检查或者介入性治疗问题上,具有自己决定之可能,故又称为尊重患者自我决定权的说明义务(Selbstbestimmungsaufkl?|rung)。 　　?ザ?、医方在采取介入性措施时,应该有专业判断上的“裁量余地”。但患者毕竟不只是诊疗行为的客体,不是砧板上任人宰割的鱼肉。患者和医方同为契约关系的主体,当患者将自己托付给值得信赖的医方时,无论从契约关系,还是从医师职业法规,甚至从医学道德上均需要赋予患者以自我决定的自由。医方的介入性措施,即使符合当时医疗技术水平的要求,客观上仍然会侵害患者的身体,这可以通过患者的知情同意而正当化。所以,患者的同意除了契约法上的意义(解约事由、对待给付请求权的确定)外,也构成侵权法上的违法阻却事由。 　　?? 缺乏医学知识,又要做出后果如此广泛的同意,对患者来说,势所不能。因此,患者同意的有效性必须以预期的医学措施之充分说明为前提。那么,如何判断医方介入性说明的充分性?第一,须在手术等介入性措施之前及时作出介入性说明。是否“及时”,没有一般标准,需具体情况具体对待。手术前一天说明,很多时候也还不充分;但在门诊中的介入检查,当天说明可能就足矣。关键在于,说明既要使患者明了,他可以权衡利弊,自己决定是否接受介入措施,也要赋予他这样的机会。如果在手术室门口的告知,使患者觉得手术已经是箭在弦上,无可挽回,这就不属于“及时”说明。 　　?サ诙?,须在必要和合理的范围内为说明。介入性说明义务既然是特殊说明义务,因此,除了普通说明义务涉及的“病情和医疗措施”之外,还涉及“医疗风险、替代医疗方案等情况”