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刑事与解契约理论及其机制构建 　　摘要：刑事和解是以契约为载体，通过加害人和被害人之间的合意来解决刑事纠纷的活动。试图分析刑事和解传统理论与契约的关系以及我国契约观念背景和契约理论，从而以契约为机理构建我国刑事和解机制。 　　关键词：刑事和解；契约理论；机制构建 　　中图分类号：D924文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）16-0130-02 　　 　　刑事和解即是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。 　　一、刑事和解传统理论与契约的关系 　　（一）恢复正义理论 　　恢复正义理论在强调犯罪是对政府规范违反的同时也认为其是一种人与人之间的行为关系，被害人与犯罪行为人应当直接介入这场冲突以弥补因此而造成的社会危害。它不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。同时，该理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。如犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人和社会承认犯罪并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定和平衡[1]22。根据恢复正义理论的含义，其反对政府对司法权的独占，提倡被害人和社会的共同参与司法活动。该理论给了被害人和加害人就刑事纠纷的解决进行合意契约的机会，而通过合意契约可以使加害人、被害人和社会的利益达到最佳平衡。也就说，在解决刑事纠纷中，允许被害人和加害人进行协商、合意解决纠纷，契约就有可能成为刑事案件解决的一种手段和方式。 　　（二）平衡理论 　　平衡理论（EquityTheory）认为，被害人在任何情形之下，对于何为公平、何为正义有其自己的合理期待。当这种先天的平等和公正的游戏规则被加害人打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的成本最小但能帮助他们恢复自己所期待的那种平衡的方式。从平衡和恢复两者的关系来看，被害人都有一个成本――收益的计算方式，平衡与恢复是被害人希望达到的目的，而成本计算则是其选择刑事和解的原因。其一，相对于刑事诉讼的复杂与漫长，刑事和解节约了时间耗费的成本。其二，刑事和解能够达成较高的赔偿额度，并有着较高的履行率。其三，通过被害人与加害人的直接交谈，被害人会得到传统刑事诉讼程序中无法达到的心灵的平复，并降低加害人再次侵犯的可能性[2]。由于传统刑事诉讼较为复杂和漫长，并且法院判决对于被害人的损害赔偿存在不确定性，所以被害人心里渴望与加害人合意达成契约来使自己的损害得到满意的赔偿，从而使双方的期待平衡得到满足。根据以上的分析，只有通过双方当事人的合意才有可能使得双方的合理利益期待平衡达到最佳的状态。 　　（三）叙说理论 　　叙说理论(Narrative Theory)将刑事和解当做被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说理论源于弗洛伊德的精神分析治疗中的“自由联想”(Free Association)。自由联想疗法是治疗师让案主在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的一切――无论是痛苦的或是欢乐的，无论是荒诞的还是理性的――只要想到的，就可以毫无顾忌地说出来[2]。在叙说过程中，被害人不是孤立的表演者，需要其他人的互动，特别是得到加害人的悔罪回应。如果被害人愿意叙说，加害人真心聆听并有所悔罪的表现，那么“叙说”将是双方合意达成契约和解的“前奏”。 　　在刑事和解中，“恢复正义理论”、“平衡理论”、“叙说理论”三大理论的实现都与契约有密切的联系，契约起到“桥梁”的作用。显然，契约理论应是刑事和解的重要的基础理论之一。 　　二、刑事和解的契约观念背景及其契约理论 　　（一）我国刑事和解的契约观念背景 　　中国儒家文化博大精深，是我们传统文化的重要支撑。儒家文化中一个重要方面就是“和为贵”的思想。几千年以来，中国人都在提倡人与人之间应和睦相处，讲究友善往来，即使出现了纠纷矛盾，也是力求“化干戈为玉帛”、“得饶人处且饶人”、“大事化为小事，小事化为无事”，并在纠纷的解决上体现了一种“非诉讼”的思想。一直以来，我国重视礼法教化，通过劝导双方让渡或者部分让渡自己的权利，从而在互谅互让的基础上协商和解来解决纠纷，达到一种双赢的结果。而在契约关系中，契约双方通过合意达成契约的方式在互惠互利的基础上各取所需，也是达到一种双赢的结果。在市场经济的推动下，我国深受西方契约文化的