BT项目产权移交模式选择和法律风险分析.docVIP

BT项目产权移交模式选择和法律风险分析 　　[摘要]BT（建设-移交）模式将工程施工和项目融资结合起来，在基础设施建设项目中被广泛采用。项目建成后的项目移交，是项目发起人和项目投资人双方实现各自利益的重要步骤，不同的产权移交模式对项目发起人和项目投资人各有不同的法律风险。在对BT项目产权移交前的产权归属进行分析的基础上，可以选择适用项目工程资产转让或项目所在公司股权转让作为产权移交模式，并有针对性地采取法律风险防范措施。 　　[关键词]BT模式；基础设施建设；产权移交；法律风险 　　[中图分类号]F294 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1002-736X（2012）06-0043-04 　　BT（Build-Transfer）即建设一移交，是一种工程项目建设领域所适用的融资建设模式。在这种运作模式下，由项目发起人对选定的投资人予以授权，由投资人负责筹集资金进行项目建设，并在规定时限内建成符合质量要求的工程项目，之后按照投资人与项目发起人签订的含有产权移交或赎回内容的融资建设合同，由投资人向项目发起人移交项目，项目发起人在一定期限内分期向投资人支付项目总投资并加上合理的资金回报。2000年联合国国际贸易法委员会公布的《私人融资基础设施项目法律指南》将私人融资基础设施项目根据私人参与的不同方式或按有关基础设施的所有权将各种项目进行了分类，包括BOT、BTO、BOO等数种类型，未明确提及BT模式（UNCITRAL，2001）。但BT与BOT（建设～运营一移交）都是《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）所肯定的建设模式，也被视为BOT的一种变换形式，它将工程施工和项目融资结合起来，被广泛适用于非经营性城市基础设施项目（李公祥、尹贻林，2011）和其他短期内难以筹集项目建设资金的工程建设项目。 　　在BT模式下，项目发起人可以综合施工建设和融资两方面的要求形成自己的市场需求条件，以便于将既具有资信实力又具有相应施工能力的企业、企业集团或联合体引进来参加项目建设，从而更快更好地完成项目。项目建成后的项目移交，是BT模式下建设和移交两个主要环节之一，是项目发起人和项目投资人双方实现各自利益的重要步骤。由于项目移交的方式是以BT项目具体操作模式为基础，所以项目移交方式的设计关系到整个BT融资建设模式设计上的合法性，并且不同的项目移交方式对项目发起人和项目投资人而言分别具有不同的法律风险，有必要进行深入的分析。 　　一、BT项目产权移交前的产权归属分析 　　BT项目产权的移交，以建设阶段BT项目的产权归属为基础。探讨BT项目产权移交的不同模式，也需要以分析BT项目移交以前的产权归属为前提。建设阶段所确定的BT项目产权归属情况，与BT模式对投资建设关系的不同设计有关。在BT项目的实际运作中，BT项目的产权归属主要取决于在BT项目的具体运作中是否设立项目公司、投资人或项目公司在建设阶段是否拥有BT工程的全部产权。基于此，BT项目在建设阶段的产权归属大致可以分为如下四种情况。 　　（一）不设立项目公司且投资人不拥有工程的全部产权 　　在这种运作模式下，BT项目发起人不要求投资人设立项目公司，而是由投资人对BT项目投资进行自行实施建设，或通过招标确定施工单位实施建设。在建设阶段，项目所使用的土地权属仍由项目发起人享有，且项目的立项、选址规划、施工许可等建设手续均保留在项目发起人名下，投资人投资建设工程的行为实质上是投资人对项目发起人名下土地的添附。如果投资人本身具有总承包资质，则投资人的法律地位与一般工程的施工单位基本相同，在项目建成后向项目发起人移交质量合格的工程建设成果，是履行双方合同中施工建设内容的竣工交付义务。由于在建设阶段所建的工程未办理产权登记，竣工移交给项目发起人后方办理产权初始登记权，因此，工程移交行为无需进行权属变更登记，手续便捷且无权属变更产生的税费负担。在不成立项目公司且投资人不拥有工程产权的情况下，投资人在项目建设阶段对工程建设实际上发挥着垫资的作用。如果投资人同时是施工单位，尽管通常会将投资人融资事宜写在BT项目合同中，且项目发起人会支付融资的财务费用并提供资金支付担保，但由于在建设阶段的工程款实际由施工单位自行承担，因此这种运作模式仍有违规“带资承包”之嫌（沈其明，2007）。 　　（二）不设立项目公司且投资人拥有工程的全部产权 　　在这种运作模式下，项目发起人不要求投资人设立项目公司，将拟建的工程项目的前期产权和建设手续直接办理至投资人名下，由投资人作为项目法人进行项目投资和建设管理。项目建设可在投资人有施工企业资质的情况下由投资人实施，也可另行确定施工单位。项目发起人将工程项目全部交给投资人建设实施，具有“代建制”的特点，投资人虽未新设项目公司，但实际上投资人作为项目