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不法原因给付和侵占罪研究 　　摘 要：不法原因给付制度来源于罗马法，大陆民法对该制度无明确规定。在学界对不法原因给付行为是否成立侵占罪存在多种观点，而在实务中，不法原因给付行为又时有发生，以至于出现了法院适用法律不统一或不合理的现象。因此，笔者通过“不得请求返还之不当得利”中的“因不法之原因而为给付者”情形进行研究，同时结合侵占罪进行研究分析，从而为我国的司法实践和学术研究提供参考。 　　关键词：不法原因给付；不当得利返还；侵占罪 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）02 ― 0116 ― 03 　　一、问题的提出 　　“不得请求返还之不当得利”规定，根据实务审判：给付，有左列情形之一者，不得请求返还：一、给付系履行道德上之义务者。二、债务人与未到期之债务因清偿而为给付者。三、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。四、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。依其中第四款所规定因不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。凡出于不法原因而为给付的话，不得请求返还，即给付者没有返还请求权。而所谓因不法之原因而为给付者系指给付之原因违反公共秩序或善良风俗而言，或系指给付违反强制规定及有悖公序良俗者而言。 　　以案例而言，X因赌博而对Y负担赌债之后，对Y支付了该赌债的情况，由于赌博契约系违反公序良俗而无效（民法），X并不存在债务却做了偿还给付，即赌博输钱后的偿还，因此X对于不当得利的Y原本应该得以请求偿还，但是若承认X的返还请求，则X自己实施了应受社会非难的行为，却得以此作为理由取回自己的损失而受到法的保护，如此的结果毕竟违反了法的理念。为此，民法设立了不法原因给付原则上不得请求返还的规定。 　　然而问题在于，基于不法原因受委托给付的财物是否得以成为侵占罪的行为客体，若受托人以不法所有意图而将该财物加以处分时，是否得以成立诈欺罪？若持肯定的立场，是否将违反”法秩序的统一性”？若持否定立场，则对于不法原因给付的受给付者（即不当得利的受给付者）是否过于放任，而违反了健全国民的感情？对于此议题，学说仅有少数的说明，而无详细的分析论述，因此本文同时欲借日本的实务与学说对于此议题做较详细的分析与检讨。 　　二、不法原因给付的一般类型 　　?P于不法原因给付与侵占罪的议题，可分为一般类型的议题，例如1.X欲向公务员Y行贿而使其违反职务的行为，做为其对价而赠与时价二百万元的水墨画，未料Y根本就没有应X的要求，欲将该画脱手而将价金据为己有的情况。又如2.X欲以二百万元的水墨画赠与公务员A而向其行贿，因此委托与A熟识的Y将该画交付给A，未料Y欲将该画脱手而将价金据为己有的情况，与特殊类型的议题，例如3.盗窃者X将所盗取的赃物交予Y寄藏，Y于寄藏期间却加以私吞变卖的情形。有关1、2、3的Y之行为是否构成刑法第三三五条的普通侵占罪？以下将就我国及日本的司法实务与学说见解加以分析。 　　（一）我国 　　有关不法原因给付与侵占罪的议题，司法实务与多数学说见解倾向肯定立场，即对于前述1、2的Y之行为是否构成普通侵占罪的问题，倾向肯定立场。然理由却各有不同，并且不够充分。 　　1.司法实务 　　有关不法原因给付与侵占罪的相关实务见解，寥寥可数，以下仅就笔者所查到的几笔实务见解，加以分析说明。 　　（1）案例1：甲乙为同一机关有番判职务之公务员，丙因案托丁向甲行贿，甲以该案系乙主办，允代向乙请托，丁交款后，甲收为己有并未交乙，亦未向乙关说，此种情形尚非于其主管或监督之事务图利，与惩治贪污暂行条例第三条第一项第二款之规定不符，惟甲如系为允向乙请托，为其诈得该款之方法，自应成立刑法第三百三十九条第一项之诈欺罪，设甲之允为请托并非虚伪，仅于丁交款后起意据为己有，即属侵占行为，应依刑法的侵占罪处断。 　　（2）案例2：刑法第三百卅五条第一项之侵占罪，须以持有他人之物为前提，且须先有持有之意思，再萌不法所有之意图，易持有为所有，始克相当。原判决既认被告受洪博文之托，寄放安非他命，后竟供自己吸用而意图为自己不法之所有，将受寄至安非他命侵占入己，吸用殆尽。则其在侵占前之非法持有安非他命行为，得否由侵占后之吸用行为所吸收，亦堪推敲。 　　此案例被告受委托人之委托而寄放安非他命，而委托人委托被告寄放安非他命属于违禁品的寄放，亦可谓不法原因之给付，而受托人之被告欲将该安非他命吸用殆尽，依该最高法院判决，被告构成普通侵占罪。 　　从上述两个司法实务见解可知，有关不法原因给付的受给付者将给付物加以侵吞时，皆构成侵占罪，然而并非说明理由。 　　相对的，根据判例所称刑法上所谓侵占罪，以被侵占之物先有法律或契约上之原因在其持有中者为限，否则不能成立侵占罪或刑法上之侵占罪系以意