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BOT法律问题的研究及我国BOT立法的现状 　　【摘 要】随着世界经济的发展和各国经济的融合，融资方式出现了变化，这其中最典型的代表就是BOT方式的出现。然而，由于种种原因，我国的相关立法并没有赶上时代的潮流，使得我国在引进BOT方式投资方面，出现了障碍，这影响了我国经济的发展。鉴于此，文章在对BOT融资方式分析的基础之上，对我国在BOT融资方面提出建议，以期对我国BOT融资有所贡献。 　　【关键词】BOT；分析；我国对策 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07- 118-02 　　一、BOT的概念和特征 　　BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，即建设、经营、移交。最初BOT并不是只代表国际投资方式，然而随着国际贸易与国际经济的逐步融合，它慢慢发展为一种新型国际投资方式。BOT主要特征为：1.在特许权期限内，由该私营企业进行此基础设施项目的融资建设和经营管理，以此来回收投资、取得利润，进而偿还贷款。2.特许权期限届满时，项目公司必须无偿将该基础设施移交给政府。 　　二、BOT项目风险与对策分析 　　BOT作为国际投资的一种方式，具有国际投资领域通常具有的商业风险和非商业风险。针对此种情况进行必要的分析，并制定相应的法律保证措施，是从事研究和经营BOT者所不可或缺的。 　　（一）BOT的商业风险与分担 　　BOT项目中主要存在的商业风险包括：运输风险、汇率风险、原料风险、资源风险等等。因为BOT方式周期长、规模大，因而其风险也会很大。除此之外，由于BOT项目的社会性、公益性，其风险也具有不确定性。因此，要使BOT方式项目风险确定化，进而将风险分配到所有的当事人，这需要政府和相关投融资公司共同进行协商谈判，以便各方合力分担。 　　（二）BOT的政治风险与保证 　　BOT面临的政治风险主要有：东道国动荡的政治环境、内乱、国有化、征收等等，这些都是投资者非常关注的。相对于其他方式而言，BOT本来就有比较大的风险，如果不能保证政治方面的稳定，投资者的积极性势必会受到挫伤。正因为这样，投资各方应积极采取如下各种法律措施： 　　1.现在很多国家都设有专门针对政治风险的海外投资保险机构，投资者应充分利用这些机构。这些具有“国家保证”或“政府保证”功能的海外投资保险制度可以对海外投资者政治风险起到很好的预防和保障作用，尤其是对BOT这样风险较大的投资非常重要。故在海外进行BOT投资的投资者应充分利用这些海外投资保险机构，以转移或分担政治风险。 　　2.项目公司还要争取东道国政府给予充分的履约保证，以此来约束东道国政府的行为。政府在提供保证时要注意以下两点：（1）政府提供的保证应为“政府本身的担保”，并不是借助于第三人名义提供的担保；（2）这种保证应明确要求政府是以平等民事主体的身份去履行相关职责。因此，东道国政府应做到：（1）必须完全放弃国家财产豁免权，（2）有一定的财产担保相关违约行为。 　　三、建立我国有关BOT的立法方式 　　最近几年，国际上日渐兴起BOT这一新型投资方式，尽管我国也引进了一些项目，但是，我国到目前为止还没有形成完善的BOT立法体系。因而结合我国的实际，制定相关的法律、法规，完善我国BOT制度已是迫在眉睫。在此简单地谈一下看法。 　　（一）重新树立放弃国家豁免与政府保证的认识 　　长期以来，我国一直坚持国家绝对豁免的立场，历来反对以政府或政府财产来承担民事责任。因此，禁止或限制政府及其人员从事经营的规定在我国的法律中处处可见。但是，由于BOT投资方式必然会涉及到东道国政府一方，这就促使我国政府和学者在进行BOT操作和研究时必须完全或者部分放弃国家豁免的观点，否则，我国在国际上将很难拿到BOT项目。其实，这种有意识地在特定情况下完全放弃或者部分放弃国家豁免权的做法，并不能从根本上削弱国家主权。相反，它是加强主权的一种表现方式。有时候放弃某些方面的豁免权，可以为国家带来更大的利益，我们何乐而不为呢？ 　　（二）解决现行法律规范与BOT方式的抵触。 　　如上所述，我国目前还没有专门针对BOT的立法和制度，各地在实际操作BOT项目时往往根据现有的外资立法。虽然我国的外资立法自改革开放以来已经得到了很好的发展和完善，然而，由于BOT方式自身的特殊性，现实当中我国的立法仍然和BOT方式有很多不协调的地方，这些造成了实施BOT项目的障碍，想办法加以解决。 　　1.现行立法中有关规定投资方向的障碍。改革开放以来，我国对各行业均有利用外资，但是对国防、军工等行业均加以限制。后来在投资方向和行业上有所松动，但在1995年由国家计委、经贸委、外经贸部发布的《外商投资产业指导目录》中仍明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气