中外客观违法性比较的研究.docVIP

中外客观违法性比较的研究 　　摘 要：在国外特别是大陆法系国家，违法性是犯罪的构成要件，在其本质的理解上，客观违法性论处于通说地位。而在我国，违法性与刑事违法性等同，是犯罪的法律特征，是主客观的统一，故与外国客观违法性不同。 　　关键词：客观违法性；主观违法性；构成要件；特征 　　 　　违法一般而言是与合法相对应的范畴，亦可以言之为“非法”、“不法”。它是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐体现出不同的本质内涵。在国外特别是德、日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。 　　 　　一 　　 　　在德、日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而亦称为递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性。在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等等对立的概念。本文将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。 　　根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争［1］。其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态［2］。 　　学者Adolf Merkel认为不法包含使法律客观化之共同意思（或共同利益之侵害）以及归责可能性之征表，而征表可能性乃不法之本质。基此概念，法乃视为具有法性质之命令或禁止之综合概念，而违法乃具有该种命令或禁止之特征。在此所称之命令或禁止，仅系针对有完全责任能力人之意思而言，故由无法归责之自然现象或由无责任能力人所造成之结果，无法归责［3］。 　　主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。即是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定［4］。 　　近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说不一致，也缺乏科学依据，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态。 　　客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者较少。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。例如，日本学者福田平、大?V仁认为主观的违法性论忽视了违法性观念与责任观念的质的区别，将二者混淆起来，在这一点上是不妥当的。违法性必须是在对行为人进行行为之前得到独立的判断，故客观的违法性论是正确的。但是，Mezger对刑法规范的分析是有疑问的。在责任方面，不是仅有决定规范就够了，也必须以评价规范作为判断有无责任的基准，在违法性方面，除了评价规范之外，必须承认