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国际投资领域投资定义的发展及对中国的启示-法律 国际投资领域投资定义的发展及对中国的启示 内容摘要：投资定义在国际投资协定中具有重要的地位，它是协定中各种实体条款和程序条款的中心和出发点，也是将争议提交到仲裁庭裁决的前提。国际投资协定中的投资定义可以建立在财产、企业或商业存在的基础上，其中前两者最为常见。ICSID一般认为，提交到仲裁庭的争议需要同时满足当事方之间投资协定以及ICSID公约对投资的定义。在实践中，仲裁庭发展出Salini标准用以判断争议是否是ICSID公约下投资。通过对2012年美国投资协定范本、欧盟-加拿大投资草案和中国与加拿大双边投资协定的分析发现，晚近的国际投资协定表现出投资扩大化的趋势，并且在内容上有同化的倾向。 关键词 ：投资定义 Salini标准 ICSID财产 企业 随着全球化的发展和各国之间经济合作的加深，国际投资发挥着越来越重要的作用，相应的各种国际投资协定的数量也不断增长。截至2012年底，全球国际投资协定（International Investment Agreement, IIA）的数量达到了3196项。〔1 〕国际投资协定中规定了各种促进和保护投资的实体性条款和程序性条款，而这些条款无不以对“投资”的定义作为中心和出发点。对“投资”的定义反映了资本输出国和资本输入国希望保护和限制的资本流动的种类和范围，也决定了投资者可以在多大程度上受到条约的保护。〔2 〕此外，根据《华盛顿公约》第25条第1款的规定，只有“直接因投资产生的法律争端”才可以提交到解决投资争端国际中心（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）进行裁决，因此判断一项交易是否属于“投资”对于投资者和东道国来说具有重要的意义。 一、国际投资协定中投资定义的模式 （一）基于“财产”的定义模式 在缔约实践中，基于“财产”的定义模式较多的为世界各国所采用。〔3 〕这种模式将“投资”定义为一方投资者在另一方领土内所投入的“各种财产”，并以“包括但不限于”的方式尽可能地列举出所涉及的财产类型。如2009年中国和马耳他双边投资协定 〔4 〕中规定：“投资一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于：（一）动产、不动产及抵押、优先受偿权、用益物权、保证或质押等类似权利；（二）公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；（三）金钱请求权或任何其他与投资相关的具有经济价值的履行请求权；（四）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉以及其他类似权利；（五）法律或法律允许依合同授予的特许经营权或商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。作为投资的财产发生任何符合投资所在的缔约方的法律法规的形式上的变化，不影响其作为投资的性质。” （二）基于“企业”的定义模式 在某些国际投资协定中以企业为基础对“投资”进行了定义。当投资协定中规定了准入阶段的待遇和保护时，这样的定义模式较为有利，因为企业的设立并不仅仅只是资产如货物或服务的交易，还包括了其他很多的行为。此外，东道国的法律法规很多都是针对“企业”进行规定，当在投资协定中以企业为基础对投资进行定义，也有利于国内法规的实施和适用。最后，以企业为基础对投资进行定义，使投资者在利益受到侵害时不仅可以以自己的名义提出诉求，也可以以企业的名义主张利益，而这可能会对损害赔偿的数额产生一定的影响。〔5 〕 例如墨西哥双边投资协定范本规定：“投资一词指：（a）企业；（b）企业股票；（c）企业债券，其条件是该企业是投资者的附属机构或该债券最初到期日为3年以上，但不包括缔约方或国营企业的债券，无论其最初到期日如何；（d）对企业的贷款，其条件是该企业是投资者的附属机构或该债券最初到期日为3年以上，但不包括对缔约方或国营企业的贷款，无论其最初到期日如何；（e）使所有人能分享企业收益的企业股权；（f）使所有人能分享企业终止时不属第（c）或（d）项的债务担保或贷款的资产；（g）用于经济利益或其他商业目的的或为此预期而取得的不动产或其他财产，有形或无形的资产；（h）在缔约一方领土的资本承诺或其他资源对该领土经济活动产生的利益，如根据涉及在该缔约方领土的投资者资产投入的合同，或酬金实质上取决于企业的生产、收入或利润的合同。” 〔6 〕 （三）基于“商业存在”的定义模式 在某些国际投资协定中，只包含作为“商业存在”形式的投资。根据《服务贸易总协定》的定义，“商业存在”指的是“任何形式的业务或专业机构，包括为了提供服务在另一方境内：（a）组建、购入或维持一个法人单位；（b）新建或维持一个分支机构或一个代表机构”。〔7