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超法规排除犯罪性行为之基本问题的研究

超法规排除犯罪性行为之基本问题的研究   摘 要:超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成,但具有社会相当性或者社会危害性轻微,为法秩序的整体精神所宽容,从而排除犯罪性的行为。超法规排除犯罪性行为不具有实质违法性,是刑法谦抑的产物,与罪刑法定的精神暗合,维护了法秩序的整体统一。刑事法律漏洞的不可避免和刑法典的滞后性以及司法实践中的判例,为超法规排除犯罪性行为提供了理论和现实根据。我国四要件的犯罪构成理论无法解决超法规排除犯罪性行为的罪与非罪问题,因此,超法规排除犯罪性行为理论与构成要件理论并列存在于我国刑法的犯罪成立理论之中。   关键词:超法规排除犯罪性行为;概念;理论根据;理论地位   中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1003―0751(2008)01―0123―04   超法规排除犯罪性行为的存在目前在理论界已得到了广泛承认,但相关研究还很薄弱,往往仅限于对行为类型的罗列,对于超法规排除犯罪性行为的概念、特征、地位、根据等,基本上还处于空白阶段。事实上,超法规排除犯罪性行为理论在实践中的自觉或不自觉的应用是十分普遍的,从理论上廓清上述问题,是十分必要的。       一、超法规排除犯罪性行为的概念及特征       在我国刑法中,“超法规排除犯罪性行为”的称谓基本上是以“排除犯罪性行为”为词根,前缀以“超法规”而成的。关于“排除犯罪性行为”的称谓,比较有代表性的有“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性的行为”、“违法阻却事由”、“责任阻却事由”、“正当化事由”等。以上称谓中,违法阻却事由、责任阻却事由的说法是把德日法系中的违法阻却事由和责任阻却事由的称谓照搬过来的。在德日法系国家,违法阻却事由和责任阻却事由分别对应于其犯罪成立理论中的违法性和有责性两个层次,冠之以违法阻却事由、责任阻却事由的称谓是顺理成章的,但这样的称谓在我国刑法理论中尚缺少背景。排除社会危害性行为的说法,因其不能将刑事法中的社会危害性和其他部门法中的社会危害性予以区别也不足采用。目前比较获得认同的称谓是“正当化事由”。有学者认为,正当防卫和紧急避险行为虽然在客观方面和犯罪有些相似,但却不具有社会危害性,是正当权利的行使,所以,对这些行为冠以“正当化事由”的称谓比较贴切。[1]但是,所谓的正当化事由在价值评价上并不都是正面的,有一些行为如免责的紧急避险是有社会危害性的,只是鉴于其社会危害性轻微或者考虑到人性的弱点,刑法才采取了一种宽容或者回避的态度,故称其为“正当化事由”并不妥当。    笔者认为,排除犯罪性行为的称谓既直接明确了行为的刑法性质,又不排除行为可能具有的社会危害性,因而较为贴切和科学。而对于刑法未予规定的排除犯罪性行为来说,其本身符合《刑法》分则规定的某种犯罪的犯罪构成,已经构成犯罪,只是由于刑法规定之外的原因而不宜作为犯罪处理,因此,冠之以“超法规排除犯罪性行为”是比较科学的。    一般说来,超法规排除犯罪性行为具有以下特征:    1.超法规排除犯罪性行为符合犯罪构成要件。排除犯罪性行为是否符合犯罪构成一直是一个存在争议的问题。排除犯罪性行为不是犯罪,自然不应符合犯罪构成。但是,超法规的排除犯罪性行为如自救行为、安乐死等,它们是完全符合《刑法》分则规定的故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成的,有时在实践中也是被按照犯罪处理的,所以,超法规排除犯罪性行为是符合犯罪构成的行为。得出这个结论,是因为犯罪构成要件具有法定性而不具有超法规的评价功能。我国学界对犯罪构成要件的概念的争议很多,但有一点在理论上已基本达成共识,即构成要件是刑法规定的。[2]既然构成要件具有法定性,而超法规排除犯罪性行为的依据又是刑法规定之外的规范,那么对超法规排除犯罪性行为的非罪性就不能通过构成要件来评价。如果认为超法规排除犯罪性行为不符合犯罪构成,就等于承认其可以通过刑法的规定来出罪,那么其存在又有何意义呢?对于一个行为,如果通过法定的犯罪构成就可以直接得出其无罪的结论,那为何又要舍近求远地选择超法规的评价呢?杜辉先生认为,构成要件的法定性和超法规排除犯罪性行为的超法规性的绝对冲突,决定了后者不可能在前者的框架下得到非罪化的评价,所以,超法规的排除犯罪性行为是在构成要件之外对行为的非罪性的评价,而行为本身是符合犯罪构成的。    2.超法规排除犯罪性行为在法律中没有规定。超法规的“超”意味着行为的非犯罪性并不是由刑事法明文规定的。我国《刑法》明文规定的排除犯罪性行为只有正当防卫和紧急避险两种,但排除犯罪性行为显然不应仅限于正当防卫和紧急避险(目前学界基本上都认识到了这一点),还有一些行为类型如安乐死、自救行为、被害人承诺等,根据犯罪构成理论是符合《刑法》分则规定的犯罪构成的[3],但根据普遍认可的社会文化心理和道德标准,我们又不应该

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