转化犯性质的研究.docVIP

转化犯性质的研究 　　摘要：转化犯是我国刑法中特有的概念类型，但是日前的研究中缺失了其原因的部分，造成了一定程度上的理解偏差。而从法律拟制的视角来看，规定转化犯的原因就是基于法律拟制的需要。以此为基础，可以获得对转化犯性质的启示。 　　关键词：转化犯；法律拟制；犯罪构成 　　中图分类号：D90－052 文献标识码：A　文章编号：(2007)01－0082－05 　　 　　一、转化犯研究及其缺陷 　　 　　转化犯是我国刑法中特有的概念，在外国的刑法中几乎没有论述。这一概念一经提出，就得到很多学者的赞同，尽管有着细节上的不同，但是一般认为，转化犯罪是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为的结合是以填充另一故意犯罪(转化罪)的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法的规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。 　　以上概念是从1997年的新刑法中总结出来的。虽然在一些具体刑法条文是否是转化犯还存有一些疑问，但是，一些转化犯集中体现的条文还是得到了较为广泛的认同，例如，《刑法》第238条第2款规定的“非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。此外，这种转化犯的条文还包括《刑法》第241条第5款、第248条第253条第2款、第269条、第292条第2款，等等。 　　根据以上的认识，对于转化犯的特征，学者们也进行了概括，例如，1．基本危害行为的犯罪性，这是转化犯成立的前提条件。2．基本罪与转化罪的异质性。3．转化的法定性，即必须由刑事法律明文规定，这是罪刑法定原则的当然要求。当然，还有学者对转化犯与其他的犯罪形态(如牵连犯、想象竞合犯等)的关系进行了分析。 　　应该说，以上就是当前对转化犯研究的主要情况。这里需要注意的是，对于为什么在立法中规定这种转化犯的情况，无论是官方的文件还是学者们的研究，涉及的都非常少。这显然成为转化犯理论研究上的一个较为重大的缺陷。具体而言，这种在原因上的理论缺失可能造成以下几个方面的危害和偏差。 　　首先，转化犯研究中原因的缺失将对现有的刑法理论，特别是犯罪构成理论造成一定的冲击。虽然理论的变革和进步总是从受到攻击开始的，但是，在目前犯罪构成理论已然成为我国刑法的主流理论并在实践中发挥巨大作用的前提下，对其进行维护还是很有必要性的。转化犯从其立法规定来看，在某一行为并没有完全符合特定罪名的犯罪构成的情况下，就按照这一罪名进行了处理。例如，《刑法》第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。依据这一情况，盗窃的行为如果再有抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，那么就将按照抢劫罪来处理，很明显，这种情况与抢劫罪的犯罪构成并不一致，甚至有很大出入。如果某一行为并不非常符合特定罪名的犯罪构成要件，却要按照这一特定罪名处理，那么，犯罪构成理论的作用和地位很明显将受到威胁。虽然转化犯问题已经得到了一定程度的关注，但是，这并不意味着它能够仅仅凭借立法上的规定而大规模地改变原有的理论体系，特别是犯罪构成理论。我们需要做的就是如果将犯罪构成理论和转化犯的研究相结合，这样，如果没有对规定转化犯的原因进行深入研究，二者之间的裂痕将难以得到弥合。与之相关的理论是罪数理论，特别是转化犯与牵连犯和想象竞合犯等罪数形态的复杂关系。限于篇幅关系，在这里无法逐一说明，但是下面的观点是值得关注的，“在罪数中，我提倡以构成要件为标准，即有充分满足一次构成要件的事实就是一罪，有充分满足两次构成要件的事实即为二罪，以此类推。”虽然对“充分满足一次构成要件”有争议，但是以构成要件理论为考量中心的观念还是应当得到强调的。 　　其次，转化犯研究中原因的缺失在一定程度上造成了刑法分则的体系混乱。刑法分则的各个罪名都各自针对着一定的客体及其利益，而由于转化犯直接依据立法规定而将一个罪的确定转向了另一个罪，这就在一定程度上造成了刑法分则的体系混乱。虽然明确的规定能够将这种混乱的程度降低，但是，毕竟已经引起了消极的影响。这种情形与国际私法中的“转致”制度有些相似，都是经历了从一个规范到另一个规范的转化。而转致制度的一个消极作用就是直接导致了法律适用上的不确定性增加，而这对于转化犯来说同样如此：如果要确切地确定罪名，就必须对整个刑事法律有着充分和完整的把握，否则很可能因为对转化犯的相关立法规定的忽视而造成不必要的“错误”。虽然这种对法律体系的掌握是对法官的要求之一，但是，从司法效率等方面进行考量，还是尽量减少这种因素为佳。在立法已经对转化犯有所规定的情况下，要引起人们(特别是法官)对转化犯的充分重视，就需要对转化犯规定的