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论法律思维的基点及其思维层面-行政管理 论法律思维的基点及其思维层面 阮国平 （浙江警察学院，浙江 杭州 ３１００５３） 摘 要：法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维就很难有正确的法治思维。在我国当代，培养正确的法律思维，就要明确法律思维的立足点是中国特色社会主义制度，遵循的基本准则是一切从实际出发、理论联系实际、实事求是，贯穿的是社会主义法治理念。在具体法律思维中，要从宏观层面：即法律使命和法治理念层面；中观层面：即立法宗旨、立法精神层面；微观层面：即法条规定、法律解释层面来考虑，以得出符合当时当地实际的最优化的思维结果，更好地实现法律效果与社会效果的统一，最大限度地实现公平正义。 关 键 词：法律思维；法治思维；法律理念；法律意识 中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－０１０３－０７ 收稿日期：２０１５－０８－０７ 作者简介：阮国平（１９５８—），男，浙江慈溪人，浙江警察学院法律系主任，教授，研究方向为刑事诉讼法学、法理学。 法律思维是指在法治理念指引下，运用法律的规定、原理、精神和逻辑，思考、分析、解决问题的一种思维模式。法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维，就很难有正确的法治思维。因此，在大力倡导培养法治思维的今天，探讨如何培养正确的法律思维显得十分必要。 截止目前，学界关于法律思维的研究大体是从两个角度进行的。一是从思维的发生机制将法律思维学与法律现象学、法律本质学和法律价值学并列，共同作为法哲学的组成部分。主要运用生理学、生物学、思维学、逻辑学、心理学、文化学和社会学等科学理论的研究成果，从人与法的关系的角度研究与法律活动相关的限定思维、异态思维和“我向思维”等思维类型，剖析立法、执法、司法和守法过程中人们的思维习惯以及刺激人们法意识和法行为的因素，揭示法律思维的特点、表现形式和运行规律。［１］其研究的重点是人与法之间的关系，即人如何看待法律及人们的法律意识、法律观念是如何产生的等。二是从法学内部对其进行分析研究。德国学者卡尔·恩吉施的《法律思维导论》最具有代表性。他认为法律思维的任务，一方面应以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。［２］其将法律思维研究重点放在对法律规范结构和意义的论述、对法律规范的理解与解释以及填补法律漏洞和修正有关缺失的法等方面。这里的法律思维是以制定法作为思维的根据，但在特殊情况下，思维的出发点又不局限于制定法，其也包括制定法背后的“法”。［３］一般认为，这种法律思维属于法哲学范畴，是一种专业性思维，其主体是经过法律专业训练的人，其核心是法律适用，其作用的场域是司法、执法领域。本文主要着眼于此进行论述。 一、法律思维的进路和特征 就法律理论和法律体系而言，一般可以分为形式的和实质的两种倾向。同样，法律思维也可依据这两种倾向呈现出两种思维进路：形式主义思维进路和实质主义思维进路。 形式主义的法律思维主要体现为德国的概念法学，其更多地强调法律的客观性、确定性和可操作性，严格遵循形式逻辑的要求，运用巴巴拉公式，将法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，结论的得出便理所当然。具体表达式为：所有的Ｍ是Ｐ，Ｓ是Ｍ，所以Ｓ是Ｐ。形式主义的法律思维主体持保守和克制的态度，这就需要有对所有问题都能够回答得无须解释的、完满的、齐备的法律体系作为推论的前提，否则，许多正义就难以真正实现。事实上，要构建起形式主义法律思维所需要的法律体系是不切实际的。不过，其是法律思维的思想基础，是构建现代法律制度的理论基石，具有一定的积极意义。 进入２０世纪以来，尤其是“一战”以后，西方文化的缺陷逐渐暴露出来，法律的形式主义也受到了广泛的批判，人们开始从实用主义出发关注法律的实质因素。其中，德国的目的法学、利益法学和自由法学，美国的现实主义法学、现代解释学、社会学法学和新自然法学等，在批判形式主义法律理论的同时，也从不同方面构建了法律的实质主义进路，实质主义的法律思维进路应运而生。秉持实质主义法律思维的人更多的是自然法学者、法律现实主义者和社会学法学者。依照这种法律思维进路，强调解决法律问题的实质性依据。在解决法律问题时，更多地考虑道德的、政治的、经济的、习俗的或者其他一些社会因素。法律规则仅仅是众多考虑因素中的一种而已，而不是压倒一切的考虑因素。［４］并强调法律的不确定性、规则解释的目的性、个案正义和判决的社会效果。在思维模式上更多地采用实质推理，在姿态上更为积极和能动，增强了法律的灵活性，有利于实质正义的实现。 与其他思维相比，法律思维有其自身的特征。对法