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论规范目的在抵触审查中的运用-法律 论规范目的在抵触审查中的运用 陈吉利 （国家行政学院法学部，北京100089） 摘 要：在《纪要》中，下位立法机关在上位法立法目的范围内对上位法进行的补充性立法不构成抵触， 这一下位立法权限看似具有授权性质，实质乃是为上位法所限制的下位立法机关立法实施权的恢 复。除了具备宪法、组织法权限和上位法未明确禁止两个一般条件外，该种立法权的行使另要在 个案中根据上位法目的具体判断该上位法是否允许下位立法机关的设定行为，并就其规范内容接 受平等原则和比例原则的实质审查。上位法改废后亦要根据上位法目的及改废目的判断下位立 法机关的权限。 关键词 ：立法权；抵触审查；规范目的；立法权限；实质审查 中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2014）06-0081-06 一、《纪要》利用规范目的进行抵触审查的两个创新 德国法学大儒耶林在其法理学著作《法律：实现目的的手段》序言中指出“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”美国法学大家庞德亦认同“法学家必须从目的论的角度出发研究法律。”不过，虽然法律目的如此重要，但在法律过程中，其作用似乎仅限于法律解释之上。自萨维尼以来，目的解释一直是作为法律解释的四大传统方法之一。德国法学家魏德士重新梳理了法律解释的目标和方法，视法律目的为法律解释之目标，而文义解释、体系解释和历史解释则构成了解释方法，使得前述法律日的之于法律规范的意义在法律方法论层面得以真正凸显。这种对于法律目的的功能定位，除了作用领域局限于法律解释上外，对法律目的的运用方式，也主要是以目的之内涵来观照条文之可能的多种文义，从中选取最佳的涵义选项。 不过，2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对于法律目的在法律过程中的运用方式展现出一些与以往不同的新意。《纪要》一文有三处提到了“目的”，其中一处是关于法律规范具体应用解释问题，其功能即是前文论及的目的解释方法，“根据上下文和立法宗旨、目的和原则等”确定语义不清楚或者有歧义的法条的涵义。值得关注的两处是《纪要》在认定抵触情形时提到“下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围”和“下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围”，这两种情形都被《纪要》认定为下位法对上位法的抵触。可见，在《纪要》中，规范目的的功能就不再局限于法律解释领域，在法律解释的前端——规范审查和选择中亦发挥其作用。而且，在具体运用上，如果说目的解释方法是将目的“投射”到可能的文义选项的话，而该处抵触认定中的规范目的则是在下位法已经突破了上位法的文义射程后，以上位法的目的来评价下位法“规范逸出”的合法合理性。 除了以上两种情形之外，《纪要》还有一种情形也值得关注，即“下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件”，该句显然不是指向一般的适用条件的增加或者限缩，否则应该直接表述为“下位法增设或者限缩上位法规定的适用条件”。在此之后，纪要》将强制措施适用条件的一般性增设或者限缩直接就被判为抵触，更可以证明《纪要》无意将适用条件的一般性增设或者限缩判定为抵触。因此，构成此种抵触情形需要两个要件，一是下位法增设或者限缩了上位法规定的适用条件，二是“违反上位法规定”，也就是说，上位法具有禁止增设或者限缩的规范内容，或者禁止下位法进行该种增设或者限缩的规定内容。问题是如何判定上位法具有如此的规范旨意呢？在法律文本中，很多上位法条文并没有下位法如何不能的禁止性规定，此时，该条规范的立法目的就是非常重要的考量因素。 概而言之，“违反上位法立法目的”是《纪要》判定规范抵触的重要依据。反向推之。若下位法不违反上位法立法目的，对上位法进行的权利或权利主体扩大、适用条件的增加或者限缩，是否不构成抵触？从《纪要》对抵触情形的例举看，似乎可以得出肯定性答案。如此。这一判定方法就意味着：上位法对下位法基于上位法的目的而扩张或者限缩上位法规范的立法是允许的。凡立法总先要有立法权，因此，就有必要追问：规范目的意味着对下位机关的立法授权吗？在司法领域，“法官造法”经历了各种质疑之后，由于法官不能拒绝裁判的原理，渐为学理和实践所认同。德国法学家菲利普·赫克直言基于立法目的而产生的法律漏洞具有“授权规范”的性质，它们使法官负有立法的任务。但是，相较作为社会正义最后一道防线的司法而言，具有严重的利益选择动机的立法需要经受更多的限制。如果单纯以规范目的作为授权根据，必定使得地方立法之门大为敞开，“中