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论惩罚性赔偿的可保性-法律 论惩罚性赔偿的可保性 叶延玺 （浙江财经大学东方学院，浙江海宁314408） 摘要：惩罚性赔偿与“损害填平”的基本原理相抵触，本身就存在诸多争议。当惩罚性赔偿涉及责任保险，其可保性更是一个争议性的问题：若肯定其可保性，责任人将通过保险转移责任，惩罚性赔偿的特殊威慑功能将落空；若否定其可保性，又不符合包括受害人在内的各方当事人的实际利益。但通过分析责任保险对惩罚性赔偿的深层影响，惩罚性赔偿的可保性能够得到理论上的证成。此外，鉴于我国当前惩罚性赔偿制度的特点，它的可保性还可以作为重构我国惩罚性赔偿制度的支点。 关键词 ：惩罚性赔偿；威慑功能；准刑罚；责任保险；可保性 中图分类号：DF438.4 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)03-0048-10 收稿日期：2015 -1I -20 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2016年1月11日数字出版，全球发行 基金项目：叶延玺主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目《责任保险对侵权法的影响研究》(15YJC820070)和杭州市哲学社会科学规划课题《惩罚性赔偿制度的重构研究——以杭州法院判例的分析为基础》( M15JC076)的成果 作者简介：叶延玺(1982-)，男，江西九江人，浙江财经大学东方学院讲师，法学博士，研究方向：民商法。 一、问题缘起：当惩罚性赔偿遭遇责任保险 （一）聚讼纷纭的惩罚性赔偿 惩罚性赔偿是在特定条件下由加害人向受害人支付的超出其实际损失的赔偿，主要适用于英美法国家，偶见于我国等大陆法国家和地区。由于私法以“损害填平”为基本原则，超出受害人实际损失的赔偿实属“异类”，故而惩罚性赔偿至始存在许多争议。 反对惩罚性赔偿的主要观点包括：(1)作为一种民事制度，惩罚性赔偿金超出受害人的实际损失，导致受害人的“不当得利”。(2)惩罚性赔偿破坏了法律规范的体系性，乃“民刑不分”的残余。(3)惩罚性赔偿是一种“准刑罚”措施，却又无相应刑事程序的保障。(4)从社会和经济效应来看，惩罚性赔偿会造成过度威慑，影响企业的创造力和竞争力。(5)高额的惩罚性赔偿可能导致故意引诱他人造成损害的道德风险。 支持惩罚性赔偿的主要观点包括：(1)基于共公政策的考量，非惩罚性赔偿不足以阻止行为人和其他人继续实施类似行为，即惩罚性赔偿的示范效应。(2)补偿性赔偿并不能真正达到损害填平的作用，惩罚性赔偿金是对受害人损失估价的增加。(3)民刑事法律存在中间地带，有些案件带有犯罪性却没有合适的刑罚方式，应当采用惩罚性赔偿。此外，支持该制度的学者还从经济分析的角度来论证惩罚性赔偿的正当性。概言之，学界支持惩罚性赔偿的主要理由在于它所具有的特殊威慑（惩罚）作用，能够弥补补偿性赔偿的不足。 （二）惩罚性赔偿的可保性之争 虽然惩罚性赔偿目前被英美法国家和少数大陆法国家和地区的现行法所采纳，但关于其正当性的争议始终存在；即使在支持者当中，有关惩罚性赔偿的适用条件、金额限制等问题同样众说纷纭。惩罚性赔偿本身就充满了争议，而当惩罚性赔偿遭遇责任保险，其可保性则成为另一个更具争议性的话题①。 作为采纳惩罚性赔偿制度的典型国家，美国不同法院对其可保性的态度迥异。一些州法院认为，允许惩罚性赔偿的可保性会消解其威慑效果，而这正是惩罚性赔偿的首要功能；但另一些州法院认为，即使允许惩罚性赔偿的可保性，也可以通过调整保险费率来实现惩罚性赔偿的威慑效果。保险行业对于惩罚性赔偿的可保性也十分困惑。基于惩罚性或准刑罚性，惩罚性赔偿确乎是不可保的；并且，保险人在约定不明的个案中也总是试图否认保险合同的范围包括了惩罚性赔偿。但从整体来看，允许对惩罚性赔偿进行投保对保险人并不是什么坏事——只要投保人愿意为此支付足够的保险费。 实际上，无论肯定或否定惩罚性赔偿的可保性，都将面临一系列困难。如果肯定惩罚性赔偿的可保性，则其特殊威慑（惩罚）作用将不复存在。即使考虑到保险费的间接调节作用，它的特殊威慑作用至少也将被严重削弱。无论如何，特殊威慑作用都是惩罚性赔偿制度的建构基础和意义所在。当惩罚性赔偿制度不再具有特殊威慑作用，它将一无是处。虽然涉及惩罚性赔偿的案件中责任人的主观恶性较多数侵权案件要严重，但并不绝对。以Lie-beck v．MacDonaldacute;s Restaurants案为例①，麦当劳公司未能提醒顾客热咖啡的烫伤危险仅仅是很微小的过失，因为任何稍有生活经验的人在喝一杯热咖啡时都该知道注意些什么。否定惩罚性赔偿的可保性无论从责任人或保险人的立场来看都难